tierra que valdrá sesenta ú ochenta reales, no puede hacerlo sino con arreglo al principio constitucional y á la ley de 17 de julio que es su complemento, porque se comprende en la calificacion de lo mas? Contrayéndonos á la estraccion de materiales hay otra razon no menos poderosa. Antes del arranque, cuando están adheridos al terreno, no se los puede calificar de muebles, son por el contrario bienes raices, y, si la ley de 17 de julio tiene por objeto regularizar la espropiacion de estos, ¿con qué facultad se puede invadir la propiedad agena, hacer en ella calicatas y decidir el arranque y estraccion de una parte del suelo, sin salvar antes los derechos del dueño?

El tercer considerando, último que hace al caso examinar para el objeto de este manual añade: «que la >> única consecuencia legítima que se sigue (de la falta de ley sobre espropiacion de bienes muebles), es que la ad>>ministracion, por el hecho de tener á su esclusivo cargo » la construccion de las obras públicas, ya por la natu>> raleza misma de la autoridad que ejerce, ya por la disposicion espresa del Real decreto citado de 9 de noviem »bre de 1852, (señala como de la incumbencia del mi»nistro de la Gobernacion, hoy del de Fomento, la cons» truccion de caminos y demás obras públicas), tiene una » facultad discrecional para imponer sobre las propie>> dades particulares contiguas á las carreteras en curso de » ejecucion, el gravámen transitorio que este servicio exige, porque la obligacion á un fin envuelve el derecho » á los medios indispensables para conseguirle.» Lo que debe entenderse cuando los medios se hallan dentro de las leyes, pues fuera de ellas no hay facultades discrecionales en los gobernadores, ni en el Gobierno mismo. Por manera que, si los gobernadores pueden imponer los gravámenes de que se trata, entiéndase que deben hacerlo dentro del círculo que les traza el artículo 10 de la Cons

titucion, refiérase la ley de 17 de julio á toda clase de bienes ó limítese á la espropiacion de los raices.

Como se vé, por la fecha en que se publicó la decision del Consejo de que me he ocupado, las únicas disposiciones que hasta entonces habian hablado de la estraccion de materiales, como de una cosa aparte de la espropiacion de bienes raices, eran las de 1845. Estas se han modificado con posterioridad segun las ideas que he emitido, como tendré ocasion de demostrar, y, por consiguiente, los considerandos que estableció aquel alto cuerpo sobre la facultad discrecional de los gobernadores y la aplicacion de los artículos 1.° y 3.° de aquellas, y que reprodujo en otras decisiones, especialmente en la de 5 de mayo de 1852, deben reputarse modificadas en los mismos términos.

Esta modificacion saludable y arreglada á los buenos principios se hizo esperar, sin embargo, algunos años. Antes de ella y en 1.' de mayo de 1848, tratándose por el ministerio de Comercio é Instruccion y Obras públicas de poner término á los frecuentes conflictos de que he hablado, y de que son una prueba las cuestiones que se llevaron al Consejo Real, se dictó otra Real órden circular, aclaratoria de la ley de 17 de julio de 1836 y de la instruccion de 1845 arriba dicha, distinguiendo entre los casos de espropiacion perpétua y los de ocupacion temporal de terrenos para las obras públicas. Pero ¿puede decirse con propiedad que esta circular fuese pura y simplemente aclaratoria? ¿No establece por el contrario principios que no estan en consonancia, mas aún, que son diametralmente opuestos á los que se sancionaron en la ley de 17 de julio de 1836? Dudas son estas que se van á resolver muy pronto. En la circular de 1.° de mayo de 1848 se empieza reconociendo que la ley de 1836 sujeta á una prévia indemnizacion, segun determinadas reglas, y á

la tasacion pericial, bajo la autoridad de los tribunales civiles, cuando no hay avenencia entre las partes, la cesion ó enagenacion forzosa de la propiedad por causa de utilidad pública; que la Real órden de 19 de setiembre y la instruccion de 10 de octubre de 1845 hacen innecesaria la prévia indemnizacion por los daños y perjuicios y servidumbres ocasionados en la prosecucion de las obras públicas, y por último que la ley de 2 de abril de 1845 designa á los consejos provinciales como tribunales competentes para conocer del resarcimiento en tales casos; pero añade que no hay la menor contradiccion entre estas últimas disposiciones y la ley de 17 de julio de 1836, porque esta se refiere á los casos en que el dueño es privado absolutamente de su propiedad, y aquellas á los que, sin privársele de ella, se le causa cierto menoscabo ó se le impone cierto gravámen. Y tenemos aquí reproducida la distincion hecha por las Reales disposiciones de 1845, mas no la que sirvió de base ó fundamento á la decision del Consejo Real en 1846. Pero la ley de 17 de julio de 1836 no distingue; habla genéricamente de espropiacion, y espropiacion hay en privar al propietario de los frutos y de las materias que se encierran en su

terreno.

El derecho de propiedad no depende de las ideas de estension ni de número; el que es propietario del todo lo es de cada una de sus partes; las servidumbres limitan el ejercicio del derecho de propiedad; la ocupacion de los frutos, la estraccion de materiales concluyen con él, le destruyen en cuanto á los mismos. ¿Qué diferencia hay, pues, entre la espropiacion de los predios y la de sus frutos ó la de las materias que encierran? ¿Cómo puede decirse que, declarando las Reales disposiciones de 19 de setiembre y 10 de octubre de 1845, una escepcion que no cabe ni en la letra ni en el espíritu de la ley de 16 de

julio de 36 y del artículo 10 de la Constitucion, y sancionando el principio de la no apreciacion ni indemnizacion prévia, para la espropiacion de materiales, árboles, etc. que constituyen una propiedad, guardan conformidad con la ley fundamental que dice: «ningun español será » privado de su propiedad, sino prévia la correspondiente >> indemnizacion,» y con el artículo 1.° de la ley de 17 de julio de 36 que añade: «siendo inviolable el derecho de » propiedad, no se puede obligar á ningun particular, » corporacion, etc., á que la ceda ó enagene sin que precedan » los requisitos siguientes» y pasa á enumerarlos, siendo el 3.° y el 4. el justiprecio y el pago? La distincion que hace la circular de 1.° de mayo de 1848, entre la privacion absoluta de la propiedad y la estraccion de materiales que considera como simples gravámenes ó servidumbres, se comprendería en Francia en que el Código civil define á las servidumbres diciendo que son cargas impuestas sobre un predio para el uso y utilidad de otro predio perteneciente á distinto dueño, y en donde, por consiguien– te, pueden reputarse como tales la corta de árboles, estraccion de piedras, etc. Aun siendo esto así, la ley francesa no ha podido menos de prever que la deterioracion de los predios, con la estraccion de materiales, podría ser tan radical que cambiase la naturaleza y modo de ser de ellos, y en tal caso se ha visto en la necesidad de declarar que hay verdadera espropiacion, y que el propietario puede exigir la compra del fundo segun las leyes porque se rige la espropiacion forzosa. Pero no sucede lo mismo en España. Segun la ley 1. del título 31 partida 3., «ser>> vidumbre es derecho é uso que ome a en los edificios ó >> en las heredades agenas para servirse de ellas en pro » de las suyas,» y por consiguiente no puede calificarse de mera servidumbre el gravámen que consiste mas que en el uso, en la ocupacion de los frutos y en el abuso.

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Partiendo, pues, la Real órden circular de 1.° de mayo de 1848 de una distincion inadmisible, segun nuestra ley fundamental, nuestra ley sobre espropiacion y nuestras leyes antiguas concernientes á las servidumbres, y queriendo conciliar cosas inconciliables, todas aquellas disposiciones, con la Real órden de 19 de setiembre y Real decreto de 10 de octubre de 1845, dijo: «con» siderando que así el espíritu de la ley de 17 de julio » de 1836, como el respeto á la propiedad, requieren que ninguno sea privado absoluta ni perfectamente de ella, » sin que precedan los requisitos que la misma ley prescribe; considerando que fuera de aquel caso, los daños perjuicios y servidumbres que recaigan sobre las propiedades no las afectan con igual intensidad; que seria perjudicial al progreso de las obras públicas su suspen» sion hasta llenar tales requisitos, y materialmente im» posible el de cumplir con el de la prévia indemnizacion, » por ignorarse de antemano el del verdadero precio del >> resarcimiento, S. M. se ha servido resolver que, siempre que la ocupacion de terrenos de propiedad particu>> lar hubiese de ser perpétua ó indefinida, deben seguirse >> los trámites prescritos en la ley de 17 de julio de 1836, » y los de la de 2 de abril y Reales disposiciones de 19 de »y >> setiembre y 10 de octubre de 1845, en los casos de daños, perjuicios y servidumbres.» Pero el primer considerando y el segundo arguyen contradiccion, supuesta la inexactitud con que se da el nombre de servidumbre á la ocu pacion de materiales. El segundo considerando, además, subordina la idea del derecho á la de cantidad y afirma lo contrario de lo que enseña la práctica. He visto proceder, segun todas las formalidades y requisitos de la ley de espropiacion, para ocupar terrenos miserables que no valian cien reales, y he leido fundadísimas quejas de propietarios á quienes se causaban daños de gran consi