un todo á los dos primeros, porque el juez en el auto mismo en que admite la apelacion manda en cumplimiento del artículo 50 del reglamento que se remitan los autos originales al inferior, con lo que dá bien á entender que la admision es en ambos efectos; y dudamos mucho que ningun juez use ya de la fórmula en cuanto ha lugar en derecho, porque incurriria en una palpable contradiccion. ||

5412 En cuanto al cuarto caso, á saber, cuando el juez no admite la apelacion sino en el efecto devolutivo, hará segun lo dispuesto en el artículo 49 del reglamento que, á eleccion del apelante, ó se remitan los autos à la audiencia en compulsa á costa de este, ó se aguarde para remitirlos originales á que sea plenamente ejecutada dicha sentencia citándose siempre y emplazándose préviamente á los interesados para que acudan á usar de su derecho ante el tribunal supeperior.

5413 Sobre este particular y atemperándose siempre á la antigua práctica, segun la que era necesario despacho del tribunal superior à instancia del apelante para la venida de los autos, dice el señor conde de la Cañada:

5414 «Algunas veces se mandan remitir los autos originales, aunque la apelacion se haya admitido solamente en el efecto devolutivo, por ser verdaderamente ejecutiva la causa y su sentencia, con tal que esté ejecutada al tiempo en que sea requerido el juez inferior, o en el que se le conceda para ello: porqué en estos casos, verificado el pago y satisfaccion, ha concluido su oficio el inferior, la parte queda reintegrada y no padece perjuicio alguno; y la que apelò escusa los gastos de la compulsa, minora los del correo ò conduccion en la parte que escede à los originales, como sucede comunmente, y adelanta el tiemdo para la espedicion de la instancia, en lo que se interesa tambien la causa pública; y en consideracion á estos tan importantes fines proceden los tribunales superiores por todos los medios posibles para que se logren, conciliándolos con el interés de las partes contrarias, y que no se perjudiquen.>>

5415 «Si los autos son de crecido volúmen y la sentencia dada en ellos puede ejecutarse, reservando el juez inferior testimonio ó copia íntegra de ella, por contener cantidad cierta ó restitucion de cosas determinadas sin dependencia de los mismos autos, he visto mandar algunas veces que el juez inferior reserve testimonio íntegro de la sentencia y de alguna otra parte de los autos que sea necesaria y condacente para la ejecucion, y proceda en ella con estos documentos, remitiendo luego los autos originales.»>

5416 «Pero no concurriendo alguna particular circunstancia que escite la equidad á favorecer á la parte que apelò sin perjudicar à las otras, se libra en este caso el despacho compulsorio y de emplazamiento, siguiendo el dictámen del juez inferior, sin embarazar el conocimiento que se reservó: porque como no se debe revocar su auto sin que vengan los originales ó por compulsa, tomando de ellos el conocimiento instructivo que corresponde, con audiencia de las partes, ha de seguir entretanto el juicio del juez inferior, que consta del testimonio que se presenta."

Como hemos dicho una y mas veces, ya no hay testimonios ni

presentacion del apelante ni despachos del superior; pero la doctrina y práctica citadas por el señor Cañada encierran grande y manifiesta equidad, que no debe perderse de vista aun hoy y á pesar de lo terminante del art. 49 arriba mencionado. Porque si con solo el testimonio ó copia íntegra de la sentencia puede esta ejecutarse, ¿á qué gravar à la parte apelante con los gastos de compulsa, mayormente siendo voluminosos los autos, y ocasionarle dilaciones? El hacer en estos casos la discreta distincion que dicta la equidad y recomienda la conveniencia pública, incumbe principalmente al juez inferior que se halla instruido de los autos, no al superior que se halla en el caso contrario y que nunca puede hacerlos venir, si aquel no los remite originales ó por compulsa. Aun dado caso que el apelante acudiese en queja sobre esto, el superior no podria hoy hacer mas que pedir informe al inferior, y dándolo este contrario, se guardaria bien aquel de mandarle que remitiera los autos originales retenida tal ó tal copia, porque se constituiria responsable de los embarazos ò imposibilidad en que pudiera encontrarse el inferior para llevar adelante la ejecucion. ||

TITULO LXXXII.

De los efectos de la apelacion su mejora, curso y fin.

SECCION I.

Efectos de la apelacion.

5417 traslada al superior inmediato el conocimiento de la causa en las partes ó artículos que comprende, y queda aquel con las manos atadas para proceder ad ulteriora: si asi no lo hace cometerá atentado, cuya revocacion debe pedirse ante todas cosas, aunque esto ha de entenderse del hecho con dolo, no del que no padece este vicio, porque ha de terminarse con la misma causa. Lo regular es que la revocacion se pida ante el juez superior; pero puede el inferior revocar por sí mismo el que hubiese cometido despues de la apelacion: y las sentencias pronunciadas sobre si tiene ó no lugar dicha revocacion, como ejecutivas por su naturaleza son inapelables, escepto que sean notoriamente nulas é injustas (señor Elizondo, Pract. univ. for., tom. 1, pág. 200, número 3. Véase la diferencia que en esto queda sentada entre las sentencias definitivas é interlocutorias al principio de la seccion 4.")

Admitida la apelacion por el juez de primera instancia,

5418 Los atentados se reducen à tres especies: unos se hacen con autoridad de un juez pendiente pleito ante otro; algunos se cometen despues de interpuesta la apelacion ó durante su curso; y otros se hacen requerido ó inhibido ya el juez inferior, con la provision ó despacho del superior para la remision de los autos en menosprecio de su autoridad (el mismo señor Elizondo, tom. 3, pág. 197, núm. 2.)

Esta tercera clase de atentados no tiene hoy lugar, pues :.o se dan tales provisiones ó despachos; á menos que se quieran comprender en ellos los que cometa el juez despues de la remision de los autos, aunque es muy dificil que pueda cometerlos, habiéndose verificado aquella. ||

5419 Todos estos atentados se equiparan al despojo violento, y en ellos se observan los mismos términos que en este, por manera que quien comete el atentado, estando manifiesto y líquido, debe reponer las cosas en su anterior estado con restitucion de frutos y costas, aunque la parte no lo pida (autor y lug. cit. núm. 3.)

|| Todo esto se encierra en el acsioma legal, appellatione pendente, nihil innovandum. ||

5420 Surte tambien la apelacion otro efecto, que es el de poder probar en segunda instancia lo que no se probó en la primera. «Sucede muchas veces, dice el señor conde de la Cañada, part. 2, cap. 2, número 15, que la sentencia definitiva es justísima considerado el estado

de la causa, porque la dió el juez arreglada á los hechos probados en el proceso; y que al mismo tiempo es gravosa á la parte que por su omision ó por otras causas no probó la verdad en aquella instancia, y puede hacerlo con el ausilio de la apelacion que es uno de sus efectos señalados en las leyes, especialmente en la 4., tít. 9, lib. 9 de la Recop., y en la 27, tit. 23, Part. 3, cuyas son estas palabras: «E si por aventura alguna de las partes dixere, que falló agora de nuevo cartas ò testigos que le ayudan mucho en su pleito, que non pudo mostrar antel otro juzgador, débegelo rescebir.»

5421 Sin embargo de lo que dice esta ley de Partida acerca de testigos, solo se admite en segunda instancia sobre los mismos hechos suscitados en la primera la prueba instrumental, ó la que se hace por confesion de la parte contraria, no la de testigos (ley 4, tít. 9. lib. 4, hoy 6, tit. 1o, lib. 11, Novís. Recop.): escepto que su ecsámen hubiese padecido el vicio de nulidad; que aunque se hubiesen presentado en la primera instancia, no se hubieren ecsaminado en ella; que consientan ambas partes en su presentacion y ecsàmen; que los menores pidan restitucion para probar sobre los mismos artículos de la primera instancia, ò que la causa sea matrimonial (señor Covar. práct. cap. 18, núm. 6: Diego Perez, lib 4, tit. 19 del Ordenam. Real, glos. 1: Matienzo Dialog. Relat. 3 part., cap. 46: señor Elizondo, tom. 1, pag. 200, número 4.)

5422 Mas si las partes proponen escepciones nuevas ó las que el juez inferior despreciò en primera instancia, ha de admitirse prueba sobre ellas siendo admisibles en juicio, y no mudando su forma ò naturaleza (señor Salg. de Supplicat. part. 2, cap. 8, núm. 5; señor Elizondo, núm. citado)

5423 Contra el lapso que se conceda para probar las escepciones nuevas en segunda instancia, ó que se repelieron en la primera por no haberse opuesto en el término ó con la solemnidad debida, puede pedir restitucion el privilegiado que goza de ella, solicitándola dentro de los quince dias despues de la publicacion, segun debe hacerse en la primera instancia; de suerte que aun cuando se haya concedido en esta, ha de concederse en la segunda, sea sobre nuevos artículos, sea sobre los mismos ó directamente á los contrarios deducidos en la primera, pues aunque la ley 3, tit. 13, lib. 11, Novis. Recop., dice que se le deniegue otra restitucion, esto se ha de entender en la primera instancia. 5424 Y si despues de las probanzas en dicho grado en cualquiera tiempo, aunque se haya hecho la publicacion, alegase alguna parte nueva escepcion, jurando que hasta entonces no habia llegado à su noticia ni la habia dejado de poner con malicia, ha de recibirse á prueba dándose para la mitad del término que se señalò en la primera instancia, é imponiendo el juez la pena que le pareciese justa no probàndose la tal escepcion, con tal que no se reciba mas á prueba ni esta ni otra, sea por restitucion ó por otra causa. (Ley 5, tít. 5, lib. 4 de la Recop. Acebedo en ella, núm. 4; hoy 1, tit. 13, lib. 11 de la Novísima.) 5425 No habiéndose tachado los testigos en primera instancia, no podrán tacharse en la segunda porque se aprobaron tácitamente; y aunque se hubiesen tachado en aquella, si no se probaron las tachas, no puede admitirse la prueba de ellas en la segunda por ser un