navio y á la carga, y por ello se cortase y arrojase al mar, no debe dudarse que la pérdida ocasionada por esta segunda operacion constituye una averia comun. 4. El abandono de las chalupas ó canoas ejecutado para salvar la nave y el cargamento de un peligro comun. Si el abandono de las áncoras por un motivo de esta especie constituye una avería comun, por igual razon debe considerarse tal el abandono de las lanchas ó canoas. 5. El daño que se hubiere causado á la nave por haberla hecho encallar deliberadamente. Si el daño sucede por culpa del capitan ó por contratiempo de mar, constituye una avería particular como hemos visto; pero cuando se hace de propósito deliberado para salvar la nave de un peligro efectivo, como de una tempestad, ó de la persecucion de piratas ó enemigos, debe reputarse comun. Si los gastos que se hagan para ponerla despues á flote son avería comun (1), con mayor razon deben serlo los daños que provengan de encalle deliberado. 6. El daño causado á la nave que fuera necesario abrir, romper ó agugerear de propósito para estraer y salvar los efectos de su cargamento (2). Unas veces para descargar la nave del agua que arroja á ella el mar ó la tormenta, poniéndola en peligro, y otras para sacar las mercaderías que se haya creido conveniente arrojar al mar ó alijar ó trasbordar para librar el buque y el resto del cargamento del riesgo que les amenaza, hay necesidad de romper, agugerear ó causar otro daño á la nave para facilitar la operacion, y siempre que esto se verifique en beneficio comun, bien sea como un hecho principal, bien como accesorio de otro hecho de igual especie, el daño que reciba la nave debe reputarse avería comun. Daños causados al cargamento que deben ser considerados como averías gruesas ó comunes. Se reputan así: 1.o La pérdida de las cosas que se arrojan al mar para aligerar la nave, ya perte (1) Art. 976, 7.° Cód. de com. (2) Art. 936, 8. id., id. nezcan al cargamento, ya al buque, ya á su tripulacion, y el daño que de esta operacion resulte á las que se conserven en la nave (1). En el curso de un viaje se hace á veces necesario para salvar la nave de los riesgos que la amenazan, aligerarla arrojando al mar algunos efectos ó mercancías que van en ella, y como la pérdida de estos efectos se causa con el designio de que se salven y conserven todos los demas con la nave misma, la razon aconseja que esta pérdida se soporte en comun por todos los que han recibido el beneficio en proporcion á él. La echazon es una de las principales averías comunes que ha merecido particular atencion de todos los legisladores que han dictado disposiciones sobre los riesgos marítimos, desde las antiquísimas leyes de los Rhodios hasta los modernos códigos de comercio Lege rhodia cavetur, dice el Digesto, ut si levandæ navis gratiâ jactus mercium factus est, omnium contributione sarciatur quod pro omnibus datum est.» En el célebre libro del Consulado es este uno de los puntos mas minuciosa y sábiamente dispuesto, estableciéndose no solo el principio de contribucion, sino tambien todo lo conveniente sobre las formalidades con que debe procederse á la echazon, ya en el caso que pueda deliberarse con los cargadores, á que llama echazon llana, ya en el caso estraordinario en que el patron de la nave no pueda deliberar con ellos y tenga que obrar con consejo de la tripulacion; las cosas sujetas á la contribucion; la manera de proceder al aprecio de lo arrojado y de lo salvado; la forma de distribucion y el modo de hacer efectivo el repartimiento (2). Las leyes de Partidas tambien tratan especialmente de esta materia, copiando las del Digesto, y las Ordenanzas mas modernas de nuestros consulados, y en particular las de Bilbao, no solo consideran como avería comun la echazon de los géneros y (1) Art. 936, 2. Cód. de com. (2) Código de las costumbres marítimas de Barcelona, ó sea Libro del Consulado, tit, 11. efectos que lleve el buque por causa de naufragio, etc., sino los daños que se causen con esta operacion á los demas que se conserven. Puede decirse con verdad que el estudio de esta especie de avería comun es el que ha contribuido mas á la formacion de la doctrina general sobre la materia de averías. Solo una necesidad estrema, periculi inminentis evitandi causa, puede autorizár la echazon y el sacrificio que ella impone, tanto al dueño de la cosa arrojada, como á los demas interesados en el navío y en su cargamento. Cuando llegue este caso, bien por contratiempo de mar, bien por riesgo de enemigos, la resolucion debe acordarse en los términos que dejamos espuestos al principio de esta seccion, segun los casos de más o menos urgencia, y sín que sea necesario, como prevenia el libro del Consulado y otras leyes antiguas, que los mercaderes ó alguno de ellos comien-cen por arrojar al mar alguna cosa. Cuando los cargadores no hayan sido consultados, ó sé hayan opuesto á la echazon, tendrán derecho para reclamar contra el capitan, si ha procedido con dolo ó culpa.: Ademias de las circunstancias y formali dades con que debe procederse á la echazon, ha querido la ley determinar las cosas que pueden ser objeto de ella, y el órden con que deben arrojarse, pues de dejar esto al arbitrio del capitan podriau irrogarse perjuicios innecesarios á todos los interesados...: Todas las cosas que van en la nave, lo mismo las que pertenecen á los cargadores, que las que corresponden al buque ó á la tripulacion, están sujetas á esta ley de salvacion comun. De aqui procede que pueden arrojarse las vituallas, el armamento de la nave y hasta sus aparejos, si así lo exige el caso, como pueden arrojarse las mercaderias y los objetos que para su uso lleven los individuos del equipaje. ,; puente, siguiendo el órden que determine el capitan con acuerdo de los oficiales de la nave. Existiendo alguna parte del cargamento sobre el combés, será esto lo primero que se arroje al mar. Este órden establecido por la ley, es el mas conforme al fin de la echazon, pues siendo este el de aligerar la nave con el menor gravámen. posible, natural es que se arrojen primero las cosas mas pesadas y de menos valor, y entre estas las que ocupen en la nave el lugar menos conveniente, y con preferencia á todas las que no estén sujetas á contribucion, como son las que se conducen sin el correspondiente conocimiento y las que van sobre el combés. + ¿Y en el caso en que en la nave se conduzcan esclavos, si la echazon de las mercaderias y otros efectos no bastan para aligerarla segun las circunstancias, esta necesidad y la ficcion de que los esclavos son considerados como cosas, autorizará la echazon de estos en cualquier número? Boulay-Patty dice con razon á este propósito (1): «Si en los paises donde todavia se tolera la esclavitud, son considerados los esclavos como mercaderías, no sucede lo mismo respecto al derecho natural, segun el cual todos los hombres son iguales. En primer lugar no hay nadie que no sienta que debe arrojarse toda la carga de la nave, mas bien que tocar á esclavo alguno; pero aun despues de haber apurado esta medida, será permitido diezmar los esclavos ó sortearlos y arrojarlos al mar por la salud comun? Este medio es de tal naturaleza que no puede ser mirado como uno de aquellos que solo son obra de la Providencia. ¿Cómo resolverse en tal estremo á una cosa tan inhumana? Por el contrario, cuando uno se ve envuelto en un peligro comun, este pensamiento despierta ordinariamente los sentimientos de humanidad y de compasion que hacen que se prefiera el morir todos á la vez, ó esperar los ausilios imprevistos de la Divinidad, que el poner en ejecucion un espediente tan bárbaro, (1) Cours de Droit commerciale maritime, tit. 12, scc.1. que no dá por otra parte seguridad completa de salvacion. La ley que prohibe el homicidio, condena este acto de desesperacion, y es preciso decir con Emerigon (Tomo 1, p. 810) que los que, bajo el pretesto de salvar el navío, arrojasen hombres á la mar, sean libres ó esclavos, por suerte ó sin ella, serán culpables de homicidio, porque para salvar uno su vida, no es jamás permitido dar la muerte á hombres que no la atacan.» Las mercaderías ó efectos arrojados al mar, cuya pérdida constituye una averia. comun, pueden ser recobrados despues, en cuyo caso, como no seria justo que el propietario de ellos sacara un doble beneficio, adquiriéndolos libremente y cobrando ademas su valor por la contribucion de las otras cosas salvadas, la ley reduce la avería. comar de aquellos, al menor valor que con la echazon hayan sufrido, y á los gastos que se haya hecho para recobrarlos (1). La echazon no solo puede llevar consigo la pérdida de las cosas arrojadas, sino que puede producir daños ó perjuicios mas ó menos considerables a los efectos que queden en la nave, ó al cargamento que quede en ella, y como los accesorios ó consecuencias directas é inevitables de un hecho principal, considerado como avería comun, participan de su índole y naturaleza, por esto son considerados tambien como averías comunes los daños que se causen en los efectos salvados por la echazon. Habrá en ciertos casos necesidad de agujerear ó romper la nave para sacar y arrojar las mercancías; sucederá en otros que haya que romper parte de sus aparejos, y algunos ocurrirán en que se rompan, inutilicen ó deterioren las mercaderias; estos daños, como accesorios de la echazon, constituyen con ella una avería comun. Por esta razon, y para evitar despues contiendas y disputas, ordena la ley que á continuacion del acta (estendida en el libro de la nave), que contenga la deliberacion de arrojar al mar la parte del cargamento que (1) Art. 931, Cód. de com. TOMO V. se haya graduado necesaria, se anotarán cuáles han sido los efectos arrojados, y si algunos de los conservados hubieren recibido daño por consecuencia directa de la echazon, se hará tambien mancion de ellos (1). 2. El daño que se cause á, algunos efectos del cargamento de resultas de haber hecho de propósito alguna abertura er el buque para desaguarlo y preservarlo de zozobrar (2). Este caso estaba ya previsto en las ordenanzas de Bilbao, las cuales calificaban de avería gruesa el daño que padeciesen las mercaderías, cuando á fuerza de grandes mares, se hallase la embarcacion tan cargada de agua en la cubierta, que por no bastar los invernales para el desahogo de ella, fuese preciso hacer algunos agujeros, y de ello resultase el tal daño (3).. 3. La pérdida de los efectos que se entreguen por via de composicion para rescatar la nave y el cargamento que hubiesen caido en poder de enemigos ó de piratas (4). Sobre esta avería comun nos referimos á lo que esponemos adelante respecto al dinero dado por via de composicion, para evitar repeticiones. 4. La pérdida de los efectos del cargamento que para aligerar el buque por causa de tempestad, ó para facilitar su entrada en un puerto ó rada, se hayan trasbordado á barcas ó lanchas. Así lo disponian ya las ordenanzas de Bilbao (5). Para evitar estos peligros que amenazan á la nave y á su carga, puede bastar el que se descargue aquella de parte del cargamento, alijándolo У trasbordándolo á otras embarcaciones que lo pongan á salvo, en vez de apelar al recurso estremo de la echazon. Mas si los efectos trasbordados se pierden por un contratiempo de mar, sea ó no el mismo que ocasionó aquella operacion, nada mas justo que se tenga como avería comun, puesto que la medida fue tomada por la salud comun. (1) Art. 942, Cód. de com. Ley 4, párr. 2, Dig. ad legem rhodiam. (2) Art. 936. 6. Cod. de com. 5. El perjuicio que resulte á los efectos alijados ó trasbordados para alijar el buque y ponerlo en estado de tomar puerto ó rada con el fin de salvarlo de riesgo de mar ó de enemigos (1). Si la pérdida total de los efectos trasbordados por estas causas es una avería comun, tambien debe serlo la desmejora ó perjuicio que por ello esperimenten. Las razones son los mismas. 6. Todo daño que se cause deliberadamente al cargamento para salvar la nave, ó parte de él de un riesgo conocido y efectivo, así como el que sufra como consecuencia directa é inevitable de una avería comun. Pudiera suceder que un incendio apareciese dentro de la nave, y que para cortarlo hubiera necesidad de inutilizar ciertas mercaderías; la pérdida de estas seria una avería comun. De la avería comun del cargamento como accesoria de otra principal hemos visto ya un ejemplo en el caso de echazon, y no hay necesidad de que nos detengamos á presentar mayor número de casos. De los gastos causados por la nave y su cargamento que son considerados como averías gruesas ó comunes. Se reputan así: 1. El flete de las mercaderías arrojadas al mar para salvarse de un riesgo (2). Considerándose comun la avería por echazon, y obligándose al fletante á que contribuya á ella en proporcion al flete líquido, es una consecuencia justa que el flete de las mercaderías arrojadas se considere como avería comun. 2. El dinero que se entregue por via de composicion para rescatar la nave y su cargamento que hubiesen caido en poder de enemigos ó piratas (3). Para que el dinero entregado á los enemigos ó piratas constituya una avería comun, es necesario. que se les haya dado por via de composicion, es decir, que haya sido entregado y recibido por dejar en libertad la nave y su cargamento, ó lo que es lo mismo por via de rescate, porque si el capitan corsario ó pi (1) Art. 936, 6 Cói. de com. (2) Art. 76, Cod. de com. (3) Art. 956, 1. Cod, de com. rata toma, como el ladron que sale á un camino, el dinero de los pasageros ó las cosas que bien le parece, dejando lo que no le acomoda, esta pérdida, por grande que sea, no es ni debe ser considerada como avería comun, porque apoderándose de ellas por la fuerza, no puede decirse que hayan sido sacrificadas por el bien comun. Es una desgracia que el pirata ó enemigo se haya llevado unas cosas con preferencia á otras, aunque esto haya sido efecto de la casualidad, pues no mediando composicion, la pérdida es para el dueño, res perit suo domino. Y no solo debe hacerse entrega del dinero ó de las cosas por via de composicion, para que su pérdida constituya una avería comun, sino que es ademas necesario que por ella se rescate la nave y el cargamento. Así es que si uno de los interesados se compone con los piratas y enemigos, á fin de que le dejen salvas las mercaderías, aunque este rescate parcial se verifique por via de composicion, no puede ser considerado como avería comun, porque no se ha conseguido por él la libertad de la nave y su cargamento, que es la segunda circunstancia indispensable para que pueda ser esta avería reputada comun. La pérdida por composicion, cuando el ajuste es parcial solo constituye una avería particular. Por eso dice la ley romana: quod vero prædones abstulerint, eum perdere, cuyus fuerint, nec conferendum ei qui suas merces redemerit (1). Podrá suceder tambien que ajustado el rescate de la nave y del cargamento por una cantidad dada, ó por ciertas otras cosas, y entregadas estas á los enemigos ó piratas, burlasen lo convenido, entrando á saco la nave, ó llevándose violentamente y contra lo tratado algunas mercaderías; en este caso lo entregado por via de composicion no constituirá tampoco una avería comun; porque no basta que se haya dado por via de composicion, sino que es necesario ademas que por ello se haya rescatado realmente la nave y el cargamento. Lo con (1) Fr. 2, párr. 3. D). Ad legem rhodiam AVERIA. trario deberá decirse, si rescatados en efecto la nave y el cargamento, continuando la navegacion, cayesen nuevamente en poder de enemigos ó piratas; lo entregado á los primeros por via de composicion no deja por eso de ser una avería comun. Los autores equiparan á lo entregado por via de composicion, y consideran por lo tanto como avería comun, todos los gastos hechos de buena fé, con el fin de conseguir la libertad del navío y cargamento apresados, y los que se ocasionan durante la retencion, por ejemplo, los dones ó presentes que el capitan del navío capturado hace en pais estranjero, con acuerdo de la tripulacion, á los jueces de la presa, para obtener la declaracion de libertad, y los salarios y manutencion de la tripulacion por el tiempo que el navío ha estado detenido. Si estos gastos producen realmente la salvacion de la nave y su carga, no puede dudarse que se han hecho en beneficio de todos, y que deben por lo mismo ser considerados como avería comun. Por razon de analogía debe decirse lo mismo de los gastos hechos para evitar que la nave sea presa de piratas ó enemigos. Así que deben ser considerados como avería comun, los gastos ocasionados por la escolta que acompaña á una nave en peligro de ser capturada y hecha presa (1). Por la misma razon de analogía debe decirse lo mismo de lo entregado por via de rescate de aquellos, que habiendo sido enviados en comision del servicio del navío y del cargamento á algun punto determinado, han sido hechos cautivos ó esclavos. 2. Los gastos de alijo ó trasbordo de una parte del cargamento para aligerar el buque y ponerlo en estado de tomar puerto ó rada, con el fin de salvarlo de riesgo de mar ó de enemigos (2). Sucede frecuentemente que la carga que lleva el buque se espone á ser víctima de un contratiempo de mar, ó le imposibilita de marchar con la velocidad que exige la persecucion que le 95 hacen sus enemigos; en estos casos la descarga es una necesidad que reclama la salvacion comun, necesidad que puede obligarle hasta el estremo de arrojar las mercaderías al mar, segun hemos visto poco antes. Mas cuando el peligro de la nave puede evitarse alijando parte de la carga y trasbordándola, en este caso los gastos que se ocasionen con esta operacion por el alquiler de otras embarcaciones, etc., como hechos en beneficio de la nave y del cargamento, son reputados como avería comun. 3. Los gastos que se hagan para poner á flote una nave que de propósito se hubiere hecho encallar con objeto de salvarla de los mismos riesgos (1). Este encalle ó varamiento es considerado como una averia comun, y de consiguiente deben ser reputados tales sus accesorios ó sus consecuencias directas é inevitables. Así que, los gastos que se hagan para ponerla á flote y en disposi cion de continuar su viaje son avería comun. Por las mismas razones serán tambien avería comun los gastos que se causen para aligerarla, si esta operacion es precisa para ponerla á flote, y los que causen las mercaderias por carga y descarga. 4. Los gastos que ocasione la curacion de los individuos de la tripulacion que hayan sido heridos ó estropeados defendiendo la nave, y los alimentos de estos mientras estén dolientes por estas causas (2). La defensa de la nave contra sus enemigos, es defensa tambien del cargamento, y si por ella se libertan una y otro del peligro que les amenazaha, justo es que los gastos que. sean una consecuencia directa é inevitable de la defensa sean considerados como averia comun. Pero como estas razones obran lo mismo respecto á los gastos de curacion y alimentos de los individuos de la tripulacion, que respecto á los de los cargadores ó pasajeros que hayan tomado parte en la lucha, parece equitativo que unos y otros se tengan y reputen como avería comun. Y no se diga que los pasajeros que toman (1) Art. 936. 7. id., id. |