jurídico con el objeto de reparar el daño causado por aquélla y de prevenir su repetición. Por la legislación y la jurisdicción realiza el Estado su fin esencial, el fin de derecho. Mediante una tercera función, la administración, realiza los otros dos fines: la propia conservación y el desenvolvimiento de la cultura. No pertenece exclusivamente al Estado esta función, pues la comparte con el individuo, si bien posée medios de que el individuo no dispone. El Estado no pierde en caso alguno el carácter de poder público, la autoridad de mando, que emplea para procurarse prestaciones y velar por el respeto al orden jurídico. Es la actividad administrativa infinitamente variada y compleja. De ella se sirve el Estado para proteger su existencia y patrimonio así como los intereses públicos; para asegurar el desenvolvimiento de la cultura por una serie de manifestaciones, abstractas unas y concretas otras. La administración (Verwaltung), cuyo campo es inmenso, domina y condiciona todas las demás actividades del Estado.La doctrina de « los fines del Estado » ha hecho sentir su influencia en Francia y en Italia (Hauriou, Berthélemy, Artur, Orlando, Longo). Para Duguit es inaceptable porque no plantea la verdadera cuestión, á saber, cómo hace el Estado lo que debe hacer, señalándose los caractéres de los actos de voluntad por los cuales realice sus fines. Por otra parte, no deben separarse el fin jurídico y el de cultura. Ambos son fines de la solidaridad social, esto es, del derecho, cuya acción consiste precisamente en asegurar la existencia y desarrollo de aquélla. Si los fines, dice Haenel, determinan las funciones, tres debieran ser éstas: gestión del Estado, gestión de cultura, gestión de derecho; y, sin embargo, Jellinek adscribe dos funciones (legislación y jurisdicción) á un fin, el jurídico; y una función (administración) á dos fines: conservación del Estado y cultura. Es lo cierto que la legislación es el medio supremo que el Estado emplea para cumplir sus fines de « conservación y cultura.» Aceptada la teoría de Jellinek, del dominio de la administración serían en su mayor parte las disposiciones que en el derecho moderno pertenecen al orden legislativo. Además, no es extraño á la jurisdicción el fin de conservación y de cultura, ya que á la « conservación» del Estado importa que el derecho alcance protección eficaz; así como á la cultura general del país habrá de afectar la violación de la ley. De admitirse la distinción de los tres fines antedichos, preciso será

convenir en que el Estado los cumplirá por medio de la acción no separada sino concertada de las tres funciones: legislación, jurisdicción y administración.

Se ha intentado determinar la naturaleza de las funciones del Estado atendiéndose a la operación psicológica que en cada una se emplea. Esta doctrina, cuyo autor es Lorenzo Stein, parte del supuesto de que la actividad del Estado se produce y exterioriza como actividad consciente; por lo que toda manifestación comprende un juicio en el sentido lógico; una volición determinada por el motivo apreciado en el juicio; y la acción propiamente dicha. El Estado piensa, juzga, quiere y obra. El pensamiento, la consideración de los motivos, el juicio constituyen la legislación y la jurisdicción, operaciones mentales. La voluntad y la acción forman la administración. El Estado tiene, pues; una personalidad autónoma y orgánica. Su voluntad, determinada por los motivos expresados en la legislación é imponiéndose, si fuere preciso, por la fuerza, es la base del poder público. La ejecución, afirmación en los hechos de la voluntad del Estado, domina y envuelve toda la administración; es el motor. En la administración, movida por el impulso de la ejecución, reside la actividad orgánica del Estado, ejerciéndose en el mundo de las cosas reales, en las relaciones objetivas de su vida. La administración es de esa suerte toda la acción del Estado, comprendiendo igualmente la gestión del derecho. Con la doctrina de Stein guarda analogía la que ha gozado en Francia de gran crédito y forma allí la base del derecho positivo, no admitiendo más que dos funciones en el Estado: la legislativa y ejecutiva, si bien la ejecución se muestra, bajo dos aspectos, á saber, la jurisdicción y la administración, que se distinguen por caractéres propios.

Laband adopta la teoría psicológica de las funciones del Estado. ¿Qué es la ley? Un juicio en el sentido lógico de la expresión. El verdadero criterio para apreciar la regla de derecho consiste no en su generalidad sino en su alcance, esto es, si tiene por resultado limitar ó extender la posibilidad de obrar en los particulares. Si no establece sino prescripciones aplicables á «lo interior del aparato del Estado», no será la ley una regla de derecho. Las leyes constitucionales y orgánicas no serán, pues, leyes en su sentido propio, material, si se limitaren á la acción

del Estado en el seno de su organismo. El acto de jurisdicción es también una operación intelectual, un juicio en el sentido lógico; no un acto de voluntad. En la adaptación de una situación dada al derecho existente consiste la decisión jurisdiccional. Las leyes y las decisiones jurisdiccionales deben ser ejecutadas. Junto al pensamiento del Estado, está su acción, la administración. Esta comprende todo lo que hace el Estado. Por acción se entiende la decisión que sirve de punto inicial á una serie de operaciones administrativas. El acto administrativo no está con la ley en la relación de una conclusión con sus premisas sino de «un acto con sus motivos». Estos pueden existir fuera de todo orden legal, como sucede en la diplomacia. La sumisión por procedimientos lógicos á una regla de derecho es lo que caracteriza al acto de jurisdicción, mientras que la libertad de apreciación es propia del acto de administración. Como dice Duguit, en todo acto de administración hay la operación mental, el juicio, pues, supone que la providencia adoptada se ajusta al caso de que se trate. La administración no se circunscribe á la acción del Estado; es también su pensamiento. El Estado obra en la legislación y en la jurisdicción como en la administración. Comprendida la acción como el punto inicial y la fuerza motriz de una serie de operaciones ulteriores encaminadas á la realización de un fin determinado, no es ciertamente privativa de la administración; existe igualmente en la legislación y en la jurisdicción. En suma: bajo el punto de vista psicológico y en el supuesto de que se admita semejante criterio, la legislación, la jurisdicción y la administración presentan el mismo carácter.

III.-Teoría de la separación de los poderes.

En su Ensayo sobre el Gobierno civil distingue Locke tres poderes: el legislativo, el ejecutivo y el federativo ó derecho de hacer la guerra, la paz y los tratados. El poder legislativo y el ejecutivo deben estar separados. «El poder legislativo determina de qué suerte debe emplearse la fuerza del Estado para la conservación de la comunidad y de sus miembros; y como las leyes, cuya ejecución debe ser incesante y estable su autoridad, pueden ser hechas en poco tiempo, no es necesario que sea permanente la actividad legislativa. Por otra parte; dada la fragilidad huma

na, sería demasiado grande la tentación de enseñorearse del poder si las mismas personas en quienes reside la potestad de hacer las leyes tuvieran también en sus manos la de ejecutarlas, porque podrían dispensarse de obedecerlas y acomodarlas á su particular conveniencia, creándose así un interés distinto del de la comunidad y contrario, por tanto, á los fines de la sociedad y del gobierno. » Locke no concibe en teoría el poder ejecutivo como independiente del legislativo, al cual considera, de igual manera que sus contemporáneos, como asiento y expresión de la soberanía; por lo que el titular del ejecutivo debe ser responsable ante el legislativo y amovible por el mismo. En su sentir, hay, sin embargo, un medio para que el ejecutivo llegue á ser independiente y es hacerlo copartícipe del legislativo. Entiende que el poder ejecutivo y el federativo deben estar unidos porque en ambos se encarna la fuerza del Estado. Por lo demás, no señala como distinto el poder judicial, estimándolo más bien como una dependencia del legislativo.

«Hay en los Estados, dice Montesquieu, tres poderes: el legislativo, el ejecutivo de las cosas que dependen del derecho de gentes y el ejecutivo de aquellas que dependen del derecho civil. Por el primero, el príncipe ó el magistrado hace las leyes bien para un tiempo determinado, bien para siempre, y corrige ó deroga las existentes. Por el segundo hace la paz ó declara la guerra, envía ó recibe embajadores, cuida de la seguridad exterior y previene las invasiones. Por el tercero castiga los crímenes ó juzga respecto de las diferencias entre los particulares. Será llamado este último poder de juzgar y el otro poder ejecutivo sencillamente.» En tres consideraciones se funda la teoría de Montesquieu. Primera. «Sólo en los gobiernos moderados se encuentra la libertad política; pero no siempre se encuentra en ellos. No existirá allí don'le se abuse del poder. La experiencia de todos los tiempos muestra que el hombre dueño del poder se siente inclinado á abusar del mismo, á marchar hasta que encuentre límites. ¿Quién lo diría? La propia virtud ha menester de límites. Para impedir el abuso del poder es preciso que por la disposición de las cosas el poder detenga al poder. » Se ve claramente en este razonamiento la influencia de Locke. Segunda. Por la separación de los poderes se aseguran la aplicación de las leyes y el respeto á la libertad. «Cuando en la

misma persona ó en un mismo cuerpo de magistrados se encuentre el poder legislativo unido al ejecutivo, no habrá libertad, porque de temer es que el mismo monarca ó el mismo Senado haga leyes tiránicas para ejecutarlas tiránicamente. Tampoco habrá libertad si el poder de juzgar no se encontrare separado del legislativo ni del ejecutivo. Si estuviere unido al legislativo, el poder sobre la vida y la libertad de los ciudadanos será arbitrario porque el juez será legislador. Y si estuviere unido al ejecutivo, tendrá el juez la fuerza de un opresor. Todo se habrá perdido si un mismo hombre ó un mismo cuerpo de nobles ó de representantes del pueblo ejerciere los tres poderes....» (Esprit des Lois. Capítulos III, IV y VI, Lib.) Tercera. Como Locke, entendió Montesquieu que en la separación de los poderes tenía su fundamento la Constitución inglesa, en lo que se engañó; ó por lo menos exageró á este respecto la importancia de sus factores y elementos por haberlos considerado aisladamente y no en su acción concertada.

La teoría de la separación de los poderes, que en un tiempo fué dogma de la ciencia política, entraña la concepción mecánica del Estado, el sistema puramente artificial de los frenos y contrapesos, sin apoyo en la realidad, la cual no admite sino funciones orgánicas en lo que toca á la vida del Estado; funciones que nacen y se desarrollan bajo principios de unidad y harmonía. Por otra parte; enseña la experiencia que uno de los poderes tiende siempre á sobreponerse á los demás. Así se observa generalmente respecto del legislativo, cuya marcha es invasora, en detrimento no pocas veces de los intereses públicos. Origínase su preponderancia de que regula con la ley la acción de los demás poderes; y también de que vota el presupuesto, teniendo así en sus manos la temible facultad de suspender la vida del Estado con sólo negar los recursos para las necesidades públicas. Una cosa es la «teoría literaria de la Constitución», como dice Bagehot y repite Woodrow Wilson; y otra muy distinta es la marcha de las instituciones en el terreno de los hechos, ó sea el régimen contitucional en la práctica. Pero aun concediendo cuanto se lleva dicho, opina Esmein que no ha perdido su utilidad el principio de la separación de los poderes. Estos deben tener titulares no sólo distintos sino independientes entre sí en el sentido de que á uno de los pode