esa ficción puede prescindirse en derecho privado; y con mayoría de razón en lo tocante al poder público.

Si con Gierke, Zitelmann, Hauriou y Boistel se admite la voluntad como base del derecho, no habrá voluntad real sino en la actividad administrativa del funcionario ó en la política del ciudadano. (Nézard). Si con Ihering, se presenta como fundamento del derecho el interés, no podrá negarse que sólo en interés de los ciudadanos se ejerce el poder público. El Estado no puede usar de la autoridad pública para enriquecerse sirviendo sus intereses patrimoniales. La razón de ser de la ficción es precisamente impedir que se atribuya el poder público á un individuo con exclusión de los demás miembros del grupo social. « Declárase que la soberanía no debe ejercerse jamás sino en interés de todos al dársele por sujeto una persona ficticia» (Esmein). La persona moral como tal es incapaz de poseer y disfrutar; carece de interés y de fin propios. No hay más interés que el humano. No puede haber derechos sino allí donde los intereses alcancen su objeto, allí donde puedan ser útiles á sus titulares. Un derecho sin utilidad es una quimera; riñe con el fin del derecho. Los verdaderos sujetos de derechos no son las personas jurídicas; son sus miembros aislados; no son las primeras más que la forma especial en que los segundos manifiestan sus relaciones jurídicas con el mundo exterior (Ihering).

Si bien es cierto que los fenómenos del ser social tienen sus primeras raíces en la conciencia individual, no por ello es la vida colectiva «una mera imagen agrandada de la vida individual. » A más de sus hábitos personales, tiene el hombre hábitos relacionados con la vida en común, hábitos nacionales, políticos; sin éstos no podría concebirse el derecho. La personalidad de la sociedad, de la nación, del Estado no es en un todo reductible al ser individual. El Estado es una individualidad superior, investida de atributos que le son propios. Es la « representación oficial de la nación»; mandante ésta, mandatario aquél. Tócale defender el «< interés público », que no se forma de los intereses privados de la mayoría ni tampoco de los de la totalidad de los individuos; es algo superior, más duradero en el tiempo y en el espacio. Armado se encuentra el Estado de derechos propios y de facultades que no son la suma de los reconocidos á los particulares. El conjunto de las prerrogativas del Estado constituye la soberanía.

Su acción está regida por leyes que difieren por completo de las que gobiernan los actos de los individuos. El derecho público no es la mera adición de los derechos privados. La persona del Estado es algo más que la personalidad total de los ciudadanos, como el círculo es algo más que sus radios y la colmena algo más que sus abejas (Turgeon).

III

SOBERANIA DEL ESTADO

Es atributo del Estado. Con el ejercicio de la soberanía afirma el Estado su personalidad, como forma jurídica suprema de la convivencia social (Orlando). Respecto al origen y naturaleza de la soberanía hay diversidad de opiniones.

1.-La soberanía es una fuerza material. Es la coacción física, con el mando y la obediencia impuesta; el summum imperium y la suprema potestas de los antiguos. Para Bodin es «el poder absoluto y perpétuo de la República.» «La soberanía, dice H. Grocio, es aquel poder cuyos actos son independientes de todo otro poder superior; en términos de que no pueden ser anulados por ninguna otra voluntad humana.» Bluntschli ve en la soberanía «el poder considerado en su fuerza y majestad suprema. » Según C. Lewis y Rothe, estriba la soberanía en el poder de compeler á los miembros del cuerpo social á que ajusten su conducta á la voluntad del Estado. Parten estas opiniones de un concepto propio del régimen feudal primero y después de la monarquía patrimonial, á saber, que el gobernante, llámese señor ó rey, es dueño de la soberanía.

2.-La soberanía es una fuerza inmaterial; una función del cuerpo social; una manifestación de la voluntad general. Para Hauriou, es «la voluntad del Estado en tanto que ejerza un imperio.» «La soberanía, dice Fiore, es el derecho de organizar, de concentrar el desarrollo de las fuerzas sociales con la mira puesta en la unidad de fin; de remover todos los obstáculos interiores y exteriores que á ello se opusieren; y de proveer así á la conservación y perfeccionamiento de dichas fuerzas.» Entiende Orlando que la soberanía es la afirmación de la personalidad jurídica del Estado»; y sostiene Jellinek que es « la cualidad dis

tintiva de un ser en virtud de la cual nadie puede obligarlo, á no ser por su propia voluntad. » Para estos autores, la soberanía es la voluntad del Estado; pero nada sería ciertamente en la vida real la voluntad del Estado sin órganos y agentes para su ejercicio y aplicación, es decir, sin la obra del poder público.

3.-La fuerza pública y la voluntad del Estado se enlazan en la relación de medio á fin. La soberanía supone siempre no solamente una determinación sino también una acción que la realice. Ya lo indicó Rousseau, para quien «la soberanía es el ejercicio de la voluntad general.» «Si el Estado, dice, no es más que una persona moral, cuya vida consiste en la unión de sus miembros; y si el más importante de sus fines es su propia conservacion, habrá menester de una fuerza universal y compulsiva para mover y disponer cada parte de la manera que mejor convenga al todo. Así como la naturaleza dá al hombre un poder absoluto sobre todos sus miembros, de igual suerte el pacto social dá al cuerpo político un poder absoluto sobre todos los suyos. Es éste el poder, que dirigido por la voluntad general, lleva el nombre de soberanía. »

Los excesos de la Revolución francesa dieron origen en Alemania á ideas y propósitos contrarios á la teoría de los « derechos del hombre y del ciudadano» y de « la soberanía del pueblo », produciendo en el campo de la política la reacción absolutista. Eso no obstante, nació y ganó terreno un movimiento de opinión encaminado á buscar términos de avenencia entre el antiguo régimen y el nuevo, entre los derechos históricos del príncipe y la libertad política del súbdito. No debía ser la soberanía atributo exclusivo del gobernante ni tampoco del pueblo. Ideóse como fórmula de transacción la soberanía del Estado, ya organismo, una persona, jurídica ó ambas cosas. Creció en importancia la teoría de las «< constituciones escritas » porque se vió en ellas un sistema de garantías así para las prerrogativas de la Corona como para las libertades públicas y los derechos del ciudadano. Débese á Otto Gierke la exposición clásica de la doctrina de la soberanía del Estado concebido como organismo y como persona jurídica real. Descansa en la idea germánica de la ley de asociación (Genossenchaftsrecht), combinada con la teoría

fuera éste un

moderna de la evolución orgánica. El hombre ha llevado en todo lugar y tiempo un doble carácter: el de individuo, como tal; y el de miembro de una comunidad. Este hecho social no fué visto por los romanos. Para ellos la persona tuvo por caractéres lo absoluto y lo indivisible. De un lado, el Estado absoluto; y de otro, el individuò, absoluto también. No hubo ninguna série de asociaciones que enlazaran al individuo con el Estado. No concebían la formación de una nueva persona por el agregado de otras como elementos constitutivos. No fué el Estado una persona, sino la masa del pueblo romano, la suma de los ciudadanos. Las personas llamadas jurídicas carecían de realidad. La idea germánica en punto á la naturaleza de la personalidad es enteramente distinta. La personalidad no es absoluta sino relativa; es susceptible de división; y es delegable. Con la aceptación de esta teoría es posible la existencia real de una asociación distinta de la suma de sus miembros. Mientras mejor concibamos el organismo del individuo en su aspecto social, más fácil nos será explicar la sociedad bajo el punto de vista orgánico. A más del Estado hay otras asociaciones formadas por el elemento social que hay en todo hombre; pero distínguese el Estado por el ejercicio de la autoridad en un grado superior. El elemento esencial y la cualidad característica del Estado se encuentran en la posesión del poder soberano. La soberanía no sólo reside en el Estado; es también del Estado. El organismo, esto es, la personalidad como un todo, es supremo; ninguno de sus miembros lo es.

En Inglaterra la doctrina de la soberanía recibió una dirección distinta á la seguida en Francia y en Alemania. La revolución de 1688 había puesto término á las pretensiones de la Corona respecto de la posesión y ejercicio del poder absoluto. En lo adelante la monarquía no fué ya meramente representativa sino parlamentaria; y aunque la soberanía residía legalmente en la Corona con la Cámara de los Lores y la de los Comunes (King in Parliament), tenía en realidad su,asiento en el Parlamento, como hoy lo tiene en el cuerpo electoral. La labor científica se limitó, pues, á sistematizar la masa informe del derecho inglés, á fijar el sentido de sus términos, á explicar las leyes no con un criterio empírico sino con sujeción á principios y concepciones racionales. Bentham

en su Fragment on Government, 1776, criticó severamente las ideas de Blackstone, rechazó la teoría del contrato social y dió por base á la sociedad política el «utilitarismo». Lo que caracteriza á la sociedad política es la existencia en la comunidad de un cuerpo gobernante y otro gobernado en virtud del mando y de la obediencia habituales. En el orden legal no admite restricciones el poder del soberano; el único límite está en las consideraciones de utilidad.

De Bentham procede J. Austin, fundador de la Escuela analítica de jurisprudencia (Lectures on Jurisprudence, 1832). Su sistema es ante todo una construcción lógica, puramente abstracta. El punto de partida es la concepción de la ley. Esta es por su esencia una orden ó mandato (command) que dicta el superior para que lo obedezca el inferior. La ley es divina ó humana. En ésta hay que distinguir entre la ley « positiva » y «la moralidad positiva». Respecto de la primera el superior es una entidad política; no así en cuanto à la segunda. La ley positiva se descompone en tres clases: la dictada por príncipes ó cuerpos soberanos, como poder supremo en el orden político; la que emana de superiores subordinados, es decir, de aquellos que ocupan una alta posición en la jerarquía oficial; pero inferior á la suprema; y la dada por súbditos que no obran con carácter político sino cofno meros particulares; por ejemplo, la regla de conducta que, dentro de sus facultades legítimas, impone el tutor al pupilo. De esta clasificación queda excluido el derecho constitucional, considerado como moralidad positiva. «Toda ley constitucional existe contra el soberano. » No se dá por un superior á un inferior, ni tiene la forma propia de una orden, ni tampoco le acompaña sanción alguna. También queda excluido por iguales razones el derecho consuetudinario. Con el concepto de la ley positiva se enlaza el de la soberanía. «Si un ser humano determinado, superior y no habituado á obedecer á otro ser igualmente superior, recibe la obediencia habitual de la masa de una sociedad dada, ese ser determinado superior es el soberano en dicha sociedad y ésta, incluyendo el superior, es una sociedad política é independiente. » En esta teoría, como en la de Hobbes, el soberano es el Estado, aunque la comunidad, la sociedad política, comprende igualmente al soberano y al súbdito; pero la independencia no está realmente en la sociedad toda sino en la parte soberana de la