ma y el verdugo, no puede ser dudosa la eleccion del legislador. Que la distribucion sea equitativa entre los delincuentes, es justo; pero mas justo aun es, que el perjudicado obtenga satisfacción cumplida, mientras haya uno solo que pueda dársela.

Estos son los principios de la ciencia, que han encontrado aplicacion en nuestro Código penal (1), el cual establece que los cómplices de un delito, sean mancomunadamente responsables entre sí, y subsidiariamente por las cuotas de los autores y encubridores. De aquí se infiere:

1. Que el cómplice responde siempre de la cuota que se le impone.

2.° Que responde mancomunadamente de la cuota de los demás cómplices: es decir, que si alguno de ellos es insolvente, tiene que repartirse su cuota entre los que tengan bienes con que cubrir la responsabilidad de todos.

3.° Que responde subsidiariamente de las cuotas impuestas á los autores y encubridores, lo cual tendrá lugar cuando entre estas respectivas clases no puedan satisfacerse las cuotas que les han cabido, ya que cada uno es responsable por todos, en virtud de la obligacion mancomunada que entre ellos existe.

Para concluir este párrafo, diremos que la responsabilidad civil de los autores de un delito comprende la obligacion de satisfacer las cuotas de los cómplices, salva la repeticion recíproca entre los mismos por sus responsabilidades respectivas.

SECCION IV.

CONSIDERACIONES DE DERECHO COMPARADO Y DE APLICACION.

La constitucion del delito y de la penalidad son á un tiempo el fundamento y la síntesis de toda la legislacion penal. De aquí la importancia y la trascendencia de todas las cuestiones, que se refieren á uno de estos dos

(1) Artículo 121.

principios; y en ese caso se halla seguramente la complicidad. La hemos espuesto amplísimamente en las secciones anteriores, y todavía creemos oportuno añadir las consideraciones siguientes:

1. Hemos asentado, y no será la última vez que lo repitamos, que nuestro Código penal, sobre todo en su libro primero, lleva ventajas científicas tal vez á todos los de su clase: lo propio repetiremos de la clasificacion de los culpables; pero no hemos dicho que esta sea científica y omnimodamente perfecta, si puede haberlo alguna sin ser casuística, y ese seria otro defecto.

Sobre esto aun volveremos á hablar en otros artículos, y entre ellos en el de DELINCUENTES. Solo diremos ahora, que en el Código primitivo de 1848 no venia la complicidad como ahora en el reformado de 1850. El art. 13 de aquel, que es tambien el artículo 13 del de 1850, además del párrafo, que ahora constituye este, contenia como párrafo segundo el siguiente: «Tambien se consideran cómplices, los que dan asilo, ó cooperan á la fuga de los delincuentes, notoriamente habituales, con tal que no sean sus ascendientes, descendientes, cónyuges, hermanos, ó afines en los mismos grados. »

Creemos recordar que esta adicion se hizo. en la discusion habida en el Senado. Poco tiempo despues, por Real decreto de 21 de setiembre de 1848, oida la comision de Códigos, y de conformidad con su dictámen, se indujeron varias modificaciones, entre ellas la de mandar suprimir en el art. 13 el citado. párrafo segundo, pasando al art. 14, y por tanto de la complicidad á la recepcion, el hecho reprobado de facilitar la fuga á los delincuentes. ¿Ganó en esto el sistema científico del Código? ¿Ganó la causa pública? Punto es este que merece exámen, y que por tanto volveremos á tratar en los artículos ENCU BRIDOR Y RECEPTADOR.

jurídica y la verdad natural; pero en muchas ocasiones no existirá sino la primera. Los anales judiciales de las naciones presentan casos de procesos sobre homicidios, en que estos se han dado por probados, segun las leyes del procedimiento, y luego, andando el tiempo, ha aparecido el que se supuso

muerto.

3. Para la aplicacion de la teoría y del derecho, no es necesario que el autor del delito sea conocido. En los delitos de muchedumbre, no lo es siempre, ó lo es pocas veces. La ley tiene que recurrir entonces á un juicio moral, á una fórmula espeditiva, como los casos la permiten, y la vindicta pública, el bien general lo reclama. No dice quiénes son taxativamente autores y cómplices; pero ordena que sean penados como autores, cómplices, etc., los que se hallen en tal y tal cacaso. Pero aun en esto hay verdad jurídica: cada uno es ante la ley lo que ella ha declarado que sea. Pero aun en la naturaleza de las cosas está, y es por eso un principio filosófico, el que no hay efecto sin causa. ¿Existe el delito? ¿Hay certeza natural y jurídica de este? ¿Hay siquiera certeza juridica? Pues indudablemente hay autor. No importa ya, para ciertos efectos legales, saber quien sea. ¿Hay auxiliadores? ¿Resulta jurídicamente que alguno atentó, prestó caballo, dió armas á un desconocido, que luego desapareció, constando, sin embargo, que cometió el crímen? Pues tales auxiliadores, si no lo han sido de modo que puedan ser reputados coautores, al tenor del art. 12 del Código, serán cómplices, al tenor del art. 13.

4. Esta cuestion dá lugar á otra: el cómplice, lo es del autor, ó lo es del hecho; ó ¿ mas bien, en el hecho punible? En lo comun, se comprende lo primero, y el lenguaje gegeneral lo espresa así. Se dice cómplice de Ticio, ó de Mevio, como si quisiera darse á entender, de un mismo acuerdo con estos. Pero la verdad es que en el orígen filológico, si cómplice es como complicado, segun antes esponemos, esta implicacion se refiere mas al hecho, que á las voluntades.

5. Pero esta cuestion es conexa con otra, de grave importancia por cierto: ó es la mis

ma, traida mas á la práctica, espresada en términos de ejecucion, á saber: para que haya complicidad es indispensable esplicito y comun acuerdo entre cómplices y autores? Ningun Código de Europa lo requiere espresamente, ni por tanto nuestro Código penal. Es singular que algunos Códigos, sobre todo de comercio, exigen el acuerdo prévio entre el quebrado fraudulento y sus cómplices (véase COMPLICES, en la bancarrota); y ninguno, repetimos, en los delitos comunes.

Cierto que algunos Códigos penales, como el francés (art. 59); el de las Dos-Sicilias (artículo 74); el de Fribourgo (art. 43); y el de Vaud (art. 43), exigen que los auxilios à los autores se presten á sabiendas, ó sabiendo que se trata de cometer un delito; pero esto no es todavía prévio, esplicito y mútuo acuerdo es meramente, de parte del cómplice, la advertencia y deliberacion que requiere la moral para imputar las acciones; la voluntariedad que requiere el derecho para imputar un delito. Nuestro Código penal vá en esto mas allá que otros; aunque no mas allá de la filosofía: en el hecho de practicarse <acciones ú omisiones penadas por la ley, se reputan siempre voluntarias, á no ser que se pruebe lo contrario (art. 4.°).» En virtud de este principio capital, nuestro Código penal no repite, como otros, la circunstancia de cometerse el hecho punible, ó prestar el auxilio d sabiendas.

Nótese que el principio se asienta como general: para todos los casos, y por tanto para autores y cómplices: y en virtud de todo, es preciso concluir que para la complicidad no se necesita acuerdo prévio y esplícito con los autores.

No dirémos lo mismo del acuerdo tácito ó presunto. Ningun Código lo exige testualmente, porque ninguno tenia que exigirlo. Vá envuelto en los hechos, y está en la naturaleza de las cosas. Sin duda que el autor, sin mas que no rechazar la cooperacion, el auxilio, lo admite. El que lo presta con conocimiento de que auxilía la realizacion de un crímen, lo quiere: sin mas que ver que se admite su auxilio, que no se le rechaza, se comprende que por parte del autor, sin nece

sidad de mas hablarse, ni aun de conocerse, se consiente en él. El presta el auxilio para que el crímen se cometa: el autor lo admite para lo mismo: los dos quieren una misma cosa; sin que importe que sea por idénticas ó por opuestas miras: ambos tienen en esto el mismo fin: ambos quieren los medios: coinciden las voluntades, á sabiendas, en una misma cosa, en un mismo propósito; de eodem secundum idem: hé aquí el consentimiento tácito.

No es esto, sin embargo, sino una presuncion juris, que admite prueba en contrario. Si no se puede dar, ó si se renuncia á darla, es lo mismo; pues prevalece en tal caso la presuncion.

Mas si se diese, si los auxilios se hubiesen prestado no á sabiendas de que se favorecia un crímen, no habrá complicidad; aunque pueda haber un delito ó falta de otro género, que se castigarán como tales, segun las prescripciones de las leyes penales. Queda asi sentado, que la denegacion de la complicidad, no es por eso denegacion de culpabili. dad; y prevenida la especie de alarma, justa y moral por cierto, de que el culpable, el autor de hechos justiciables que se declare no ser cómplice, quede por eso impune. Lo que sucede es, que no será en tal caso castigado como cómplice; pero lo será como autor de sus hechos.

6. Hay un caso en que varios códigos exigen, y todos deben exigir, y así hay que entenderlo, el acuerdo prévio entre el autor y sus auxiliares: es cuando al primero se promete recepcion, ocultacion, evasion, etc., para despues de cometido el crímen. Alguna vez estos auxilios, post crimen, pueden ser de tal indole, tan eficaces, que sin ellos no se hubiese podido cometer el crimen, ó no se hubiesen lanzado sus autores á cometerlo. El auxilio en este caso se prestó, sí, despues; pero se prometió ó se estipuló antes; y puede consti. tuir al receptador en apariencia hasta co-autor: siendo menos eficaz y necesaria la recepcion prestada, pero estipulada préviamente, lo constituirá cómplice. La estipulacion, pues, de la recepcion prévia á la perpetracion del delito, merece la atencion del juzga

dor y del oficio fiscal; bastando á resolverlas el testo de los arts. 12 y 13 del Código penal; aunque como otros, no contenga prescripcion testual y terminante para este caso; porque si, segun el art. 12, se consideran autores los que cooperan á la ejecucion del hecho por un acto sin el cual no se hubiera efectuado, y convenimos en que la recepcion, ocultacion, evasiva prometida, se hallan en este caso, los promitentes se considerarán autores; ó cómplices á su vez, segun el art. 13.

En corroboracion de lo dicho, citarémos aun, en primer lugar, el notable testimonio de Rossi. «Supongamos, dice este notable publicista, á dos hombres, de los cuales uno delibera una accion criminal, sin cometerla; y otro la ejecuta maquinalmente, ó por lo menos sin un concursó imputable de su entendimiento y de su voluntad: ¿se librarán ambos de la accion de la justicia penal? Sí, ciertamente, si no existe lazo entre la resolucion del primero, y la accion del segundo; si estos dos actos son aislados é independientes el uno del otro. Mas no, si el lazo existe, si la resolucion del uno ha sido causa, mas ó menos inmediata, de la accion física del otro (1).»

Aquí no se vé que se exija el mútuo y prévio acuerdo. Puede ser este, á veces, el que sirva de lazo entre los dos propósitos, y para la realizacion del hecho; pero puede tambien no serlo. Uno está resuelto á cometer un crimen de asesinato y robo; pero aun no ha fijado el dia, ni el modo. Sabelo otro, que tiene jurada secreta y mental venganza á la víctima. Suponiendo que al primero le detenga la falta de armas y de caballo para salvarse, le dirige un anónimo indicándote donde lo hallará todo á su órden. El autor se cerciora, y se decide: ejecuta el hecho. No se conocian el autor y el auxiliante: el uno se ha movido por codicia, el otro por venganza: no se habian visto nunca: no habia prévio y mútuo acuerdo; y ni aun identidad de motivos. Hay, sin embargo, entre el hecho de los dos culpables el lazo natural que entre la causa y el efecto; hay lo que pide Rossi, y basta: son culpa

(1) Tratado de Derecho penal, tomo 2.0, capí tulo 24.

bles del mismo hecho punible, el uno como autor, el otro como cómplice.

Es culpable por participacion, añade aun, sea principal, sea secundario, el que á sabiendas y voluntariamente ha contribuido de un modo cualquiera á un crímen ó delito (1)." A sabiendas y voluntariamente: nada mas. Conoce lo que hace: sabe que haciéndolo, auxilia á un criminal, favorece la realizacion de un crímen: es partícipe en él. Será autor, ό será cómplice, segun el grado de auxilio; pero será complicado, co-delincuente: cómplice en su caso, sin mútuo, esplicito y prévio acuerdo.

Por otra parte, en los delitos de muchedumbre, en los tumultos armados y movimientos perturbatorios del órden, que estallan de repente, seria muy difícil evidenciar el acuerdo prévio. En muchos de los casos no habrá mas fundamento para la inculpacion, que la voluntariedad individual, el obrar todos y cada uno á sabiendas de que coopera, ó favorece un motin, una sedicion, etc.

Lo propio sucede muchas veces en los delitos á que se escita y dá ocasion por medio de discursos, proclamas, impresos, y escitacio nes dirigidas à la muchedumbre; no á nadie en particular. En este punto es notable la ley de 17 de mayo de 1819, de Francia; segun su art. 1.o, corresponde á los hechos ordinarios que constituyen complicidad, toda provocacion, seguida de efecto, á un crímen 6 delito, hecha por medio de escritos, ó impresos vendidos, puestos en venta, ó espuestos en lugares ó reuniones públicas, haya habido ó no relacion personal entre el autor de la provocacion y los que han cometido el crímen.

El lazo, pues, que, por lo menos, ha de intervenir; pero que bastará que intervenga, para la culpabilidad y penalidad, segun la teoría de Rossi, y segun el modo con que en multiplicados casos se realizan los crímenes, será la correlacion física ó moral de causa y efecto, entre la cooperacion y el delito: la voluntariedad y advertencia de lo que hace, y propósito á que sirve el auxiliante: la in

(1) Trasado de Derecho penal, tome 2.o, capítulo 24.

tencion comun de todos, diremos con Faustin Hélie. En un gran número de casos no puede haber otra cosa. Ni ¿qué otro género de acuerdo cabe en la sedicion y rebelion, respecto de los que, habiendo ya estallado estas, se agregan sucesivamente, aun á última hora? ¿Cuál, en los que en todo delito toman parte por actos simultáneos á la ejecucion?

7. En otros países, en Francia, por ejemplo, las circunstancias que constituyen complicidad, son de estricta interpretacion, y así el Tribunal de Casacion lo tiene allí declarado. Pero es porque el Código penal francés determina los modos de cooperacion del cómplice. Nuestro Código penal ofrece un sistema inverso. Son cómplices, segun él, los que, no siendo, ó debiendo reputarse autores, al tenor del artículo 12, coopéran á la ejecucion del hecho por actos anteriores ó simultáneos. El Código fija el principio: la prudencia del juzgador es la que determina en cada caso, si el hecho, de que ha de responder el encartado, es de complicidad ó no. Entre nosotros, pues, no puede sostenerse que la complicidad es de estricta interpretacion, sino de interpretacion prudencial, ya en cuanto á los modos de cooperar, ya en cuanto á la intencion del ajente.

a

8. Si no es delito sino la accion ú omision, que el Código pena en tal concepto; y el Código no pena, ni ninguna ley, los delitos materiales; es una duda si en estos puede haber, ó no, cómplices. Y aquí vuelve á aparecer la teoría antes espuesta, de si el cómplice to es del autor, ó con el autor, en el hecho punible: sócio en el hecho, porque lo es esplícita, ó convencionalmente en la voluntad; ó por la inversa, sócio en la voluntad damnable, porque es partícipe à sabiendas en el hecho punible. Nos hemos declarado por este último, salvo que espresamente y á mayor abundamiento conste otra cosa, conste la inteligencia, ó convenio espreso; y en tal supuesto es fácil la solucion de la cuestion. La perversidad hace su instrumento para dañados fines á un loco, á un niño, á una persona irresponsable; y se realiza un incendio, una inundacion, un hecho criminoso, en fin. Los provocadores, auxiliantes, etc., no lo han

sido de modo que puedan ser reputados autores. ¿Serán cómplices? ¿De quién, si no hay autor responsable? ¿De qué hecho, si el ejecutado por el niño, por el demente, etc., no es justiciable? No hay delito personal en efecto; pero hay delito legal. El hecho practicado está declarado punible, en sí, por la ley: es delito segun ella; y otra cosa es la responsabilidad, ó irresponsabilidad personal del autor, que puede no serlo, sino material, automático, como en el caso supuesto. Los que á sabiendas han movido el instrumento, en sí inofensivo, son culpables; y segun el grado de su culpa, serán co-autores, ó cómplices: no cómplices del autor material ¿ni cómo, si no tiene culpa, y ellos sí? sino cómplices en el hecho justiciable. Lo convence así el buen sentido. Lo convencen los principios de derecho, y lo corrobora la autoridad del publicista ya citado, Rossi. No hay corresponsabilidad, habia dicho ya este insigne escritor, segun hemos visto, cuando no hay correlacion entre el acto moral y el fisico, ó material, de un delito, si no hay lazo entre ellos. Mas, si eşte lazo existe, añade; si la resolucion de un ajente ha sido la causa, mas o menos inmediata, de la accion fisica del otro: si un niño, un loco, impelidos por un hombre dotado de razon, se arroja á poner fuego en los establos de un vecino, el ajente material quedará impune; pero el autor de la deliberacion, sin haber puesto mano en el hecho imputado, será responsable de él (1).»

Partimos del supuesto de que los impelentes han tomado bastantes precauciones para no aparecer, ni ser reputados autores. ¿Qué serán, si no son reputados cómplices? ¿Autores de delito particular? La penalidad especial, ó peculiar al hecho de cada uno, juzgado aisladamente, pudiera ser la impunidad, ó poco menos; mientras es un hecho que el crímen se les debe: que éste no tiene otro responsable; y que no ha de convertirse en provecho de ellos la refinada perversion de haberse servido para sus criminales miras de un ajente irresponsable.

9. Mayor dificultad ofrece en teoría la cuestion en el suicidio. En el caso anterior se trataba de un crímen, declarado tal por la ley. En otras legislaciones, el suicidio está reputado homicidio voluntario, muerte imputable (meurtre) (1), lo cual ya ofrece ocasion para razonar sobre cómplices: pero en nues tro Código penal no es así. Admite, sin duda en eso, la teoría de compasion, de decoro del género humano, de la enajenacion mental del suicida. Y no solo no declara homicidio voluntario al suicidio; sino que se adelanta, parece que de propósito, estremando la teo-ria de la demencia, á escluir la posibilidad de la complicidad, cuando determina las penas, que se han de imponer á los que auxilien á un suicida (2): penas que no son civil-. mente las de los cómplices de homicidio: que son tal vez leves por demás, en el caso especialmente de ejecutar el mismo auxiliante la muerte; pero de esta cuestion tratamos en otro lugar. Véase SUICIDIO. Lo que sí hay que asentar es, que, pues el suicidio no es delito declarado por la ley, y no pudiendo ser, por tanto, ni delito personal, ni delito legal, ó material, no admite cómplices.

10. Si el delito desaparece en un todo para el autor, por el poder de la ley, cesa la complicidad. Tal sucede en las amnistias, aunque solo se esprese en ellas á los autores. ¿Cómo se borraría el delito, sin quedar memoria de él, miestras estuviese representada su memoria en la procesacion y castigo de los cómplices? Una amnistía, que los escluyera, si pudiera darse, no sería sino un indulto; ni habria en ello mas que un abuso de palabras.

11. Otra cosa ha de decirse del indulto. El indulto no borra el delito. No tiene límites, ni efecto fijo por la naturaleza de las cosas, y por el consentimiento universal, como la amnistía. Alcanza á quien quiere la Corona; y puede limitarse á los autores, y escluir á los cómplices; y aun para escluirlos, bastaría el no hacer mérito de ellos. No hay repugnancia en

(1) Rossi, lugar citado. TOMO XI.

(1) Art. 295 del Código penal de Francia. (2) Art. 335 del Código penal de España. 51