wenngleich noch nicht im Rahmen einer parlamentarischen Regierung, sondern nur als § 3. Partei-Komitee der Whigs oder Tories, ignoriert er. Für diese Aeusserung der durch gesellschaftliche Gruppen und nicht durch den Staat geschaffenen Normen und Organisationen hat er als „positiver Jurist" nun gar kein Verständnis. Ja selbst wenn er es gehabt, hätte er sich doch gescheut, dasselbe in ein Rechtssystem aufzunehmen. Wäre es ja doch eine Beschränkung der königlichen Prärogative und des Königs, die er damit hätte zeichnen müssen. Und deren Vollgewalt gerade schildert er mit einer Farbenpracht, die auch für die Zeit eines Georg III. als übertrieben bezeichnet werden muss. Es ist Wilhelm der Eroberer, der über solche Prärogativ-Befugnisse verfügt hatte, wie sie Blackstone den englischen Königen seiner Zeit zuschrieb.

Die innere Wahrheit des Blackstone'schen Staatsrechts wird ferner dadurch getrübt, dass die Montesquieu'sche Dreiteilung der Gewalten als konstruktives Schema von Blackstone verwendet wird. Diese Dreiteilung der Gewalten, die Montesquieu zu einem Dithyrambus auf die englische Verfassung verführt, war für Blackstone Wasser auf die Mühle, da sie besonders geeignet war, die Vorzüge der englischen Verfassung ins rechte Licht zu rücken und das konservative Gewissen, das vielleicht wegen der damals vorherrschenden Parlamentskorruption beunruhigt gewesen sein mochte, wieder zu beruhigen. Gerade gegen diesen formaljuristischen, daher nur allzuengen Gesichtskreis, in dem Blackstone lebte und gegen dieses konservative Wohlgefallen an der dreigeteilten" englischen Staatsgewalt, wandte sich eine Richtung der englischen Gelehrten, die in der politischen Welt unter dem Namen der Radikalen, unter den Juristen als Analytiker bekannt sind. Die Führer dieser Richtung waren Bentham und Austin, welche gegen die Blackstone'schen Auswüchse reagierten und hier ein nicht gar zu schweres Spiel hatten, weil doch die Dreiteilung der Gewalten bloss äusserer Aufputz war, welcher das reale Staatsleben und die Praxis unberührt liess. Davon übrigens erst später. Viel grösseren Einfluss als in England hatte die Dreiteilung der Gewalten auf dem Kontinent, als man durch ihre Brille das englische Staatsrecht zu betrachten begann.

Der Ursprung der Locke-Montesquieu'schen Dreiteilungs- und Gleichgewichts- § 4.

lehre.

Gemeiniglich nimmt man an, dass Montesquien von Locke seine Dreiteilungsund Gleichgewichtslehre her habe. Weniger bekannt ist, dass nicht Locke direkt, sondern Bolingbroke, der die Locke'sche Lehre übernahm, auf Montesquieu einwirkte. Beide waren Freunde und beeinflussten sich gegenseitig in ihren Werken (W. Sichel, Bolingbroke and his times 1902 II. 261). Die Identität ihrer Gedanken in bezug auf Dreiteilung und Gleichgewicht der Gewalten liegt auf den ersten Blick klar zu Tage. Ganz unbekannt ist aber die Tatsache, dass nicht einmal Locke, der allgemein als Urheber der Dreiteilungs- und Gleichgewichtslehre betrachtet wird, dieses Verdienst für sich in Anspruch nehmen kann. 1690 erschienen seine „Two Treatises on Government" in denen er jene Lehre vortrug. Aber schon 1660 war sie klar und scharf von Richard Temple, dem oppositionellen Parlamentarier zur Zeit Karl II. formuliert worden, wie dies gleich gezeigt werden soll. Doch würden wir diesen Nachweis nicht sehr hoch werten, wenn nicht gleichzeitig ein anderes klar zu Tage träte, dass nämlich die Dreiteilungs- und Gleichgewichtslehre nur eine Fortsetzung der seit Aristoteles, insbesondere aber seit Polybius immerwährend — selbst das ganze Mittelalter hindurch vorgetragenen Lehre

von den besonderen Vorzügen der gemischten Monarchie war,

§4. wonach die beste Staatsform diejenige sein sollte, in welcher Monarchie, Aristokratie und Demokratie am besten vermengt wären.

Gegenüber den heissen Stürmen der Revolutionszeit (1640–1660) und der in ihr aufgestellten republikanischen Forderung, dass die exekutive von der legislativen Gewalt gesondert werde, hatte die Restaurationszeit ein literarisches Geschütz aufgefahren, das nicht gleich so töricht wie R. Filmer die Restauration durch die Herleitung des Königtums aus der väterlichen Gewalt zu stützen hoffte, sondern zu diesem Zwecke die alte Lehre von der gemischten Monarchie wieder auffrischte. Es ist vor allen James J. Arderne, der in einem 1660 geschriebenen Pamphlete1), nach dem Muster von Polybius die gemischte Monarchie empfiehlt. Er fährt dann fort: wenn auch diese Mischung der Gemeinwesen noch so vollkommen gemacht würde, so dürfen wir durchaus nicht annehmen, dass sie einander koordiniert und absolut gleich an Macht und Autorität seien: denn wie in gemischten Körpern, die aus allen Elementen zusammengesetzt sind, jedes Element das andere an Kraft schwächt, und trotzdem eines die Oberhand erlangt, wonach wir den Körper dann kalt oder warm, nass oder trocken nennen, so geht es gleicherweise dem politischen Körper, wo jeder konstituierende Teil dieselbe Schranke bildet gegenüber der unbegrenzten Macht des anderen („, where every constituting part thereof gives bounds to the illimitated power of the Others") jedoch so, dass einer von ihnen so weit die andern übersteigen muss, dass jenes Gemeinwesen danach benannt werden soll."

Wir sehen hier die Gleichgewichtslehre vorgetragen, und zwar im Zusammenhange mit einer wenig liberalen Doktrin. Noch klarer wird dies aus einem Traktat The Constitution of Parliaments in England. Deduced from the time of king Edward II. Illustratet by king Charles II. in his Parliament summoned the 18. of Febr. 1660/61 and dissolved the 24. of January 1679/89, London 1680 (p. 9), wo eine Mischung der Monarchie, bestehend aus den 3 Ständen, den beiden Arten von Lords und dem Volke sowie dem Könige anempfohlen wird. Hier wird aus der Mischung der Staatsformen eine Mischung der englischen Stände: "Yet these three Estates thus distinctly summonned are so admirably intermixt in this Supream Council or Parliament that these three Estates in that Concil seem to have an interchangeable power of check on each other in the more and wise carrying on the affaire of the whole kingdom considered either at home or abroad“ und p. 12: „Over which 3 Estates the king for the time being ever was and still is esteemed by an Hereditary and Successive Right the Supream, and in the Eye of Law the Immortal Ballance of these 3 Essential yet subordinate Parts interests or Estates". Dass diese Lehre der Stände überhaupt damals allgemein verbreitet und auf die Lehre von der gemischten Monarchie gebracht wurde, geht aus der Bemerkung desselben Traktats hervor, dass einige der Ansicht sind, als ob die Mischung bloss aus den drei Ständen König, Lords und Commons bestände 2). Der anonyme Autor sagt aber: „Now to undeceive some that would have the 3 Estates to consist of king lords and Commons, because our Government seems to be framed of Monarchy, Aristocracy and Democracy: to clear their Judgments, the Monarchy stands single, but the Aristocracy ist double, viz. An Aristocracy of the Lords Temporel, to which add the Democracy of the Commons, and all is reconciled into 2 Aristocratical Estates, and one Democratical, and the Monarchical as Superindendent to those Three, and in this Unity with the Triplicity, is the

1) Brit. Mus. Tracts 8133 aaa (19). p. 27 f.

2) Ueber einen Traktat, der vom demokratischen Standpunkte damals die Mischung der drei Stände, die Ballance von king, nobility und people handelt S. Sommers Tracts ed. 1812, vol. VIII, p. 52 ff.

due constitution of our Englisch Parliament, and indeed of the kingdom itself". Also eine regelrechte Ständemischung 1) war verlangt, auf dass sich die Stände.

1) Als ein Seitenstück zu diesem Postulate der Ständemischung, wie sie damals für den besten Staat verlangt wurde, ist die damals auch vertretene Forderung der regelrechten Mischung des Grundbesitzes zu betrachten, d. h. einer zweckmässigen Grundbesitzverteilung zwischen den Staatsbürgern, um die Macht im Staate dementsprechend verschiedenen Klassen von Staatsbürgern zuzuteilen. Der Autor dieser Richtung ist Harrington in seiner Oceana (gedruckt 1656). Dieser Schriftsteller geht von dem aristotelischen Satze aus, dass Besitz Macht verleihe. Er weist nun die Beziehungen nach, welche zwischen einer Besitzverteilung und der ihr korrespondierenden Machtverteilung bestehen, und kommt, weil von republ. Theorien ausgehend, zu dem Resultat, dass eine weitreichende Vermögensverteilung, d. h. eine die weite Volkskreise umfasse, die notwendige Vorbedingung für eine Republik sei, da dann der Vermögensbesitz der vielen dem der wenigen die Stange halte, ja ihn sogar übersteige (overbalance), (die markanten Stellen in der Oceana ed. Toland 1747, p. 39/40). Und auf die balance oder overbalance des Vermögens- und Grundbesitzes kommt es bei ihm und allen Autoren dieser Richtung an. Dieselbe geht auch allmählich in jene Richtung über, welche, wie wir oben hörten, das Postulat der Ständemischung vertrat; statt der richtigen balance des Grund- und Vermögensbesitzes wird dann eine balance der Stände verlangt. Den Uebergang von der Harringtonschen Auffassung zur Ständemischung, der übrigens auch bei Harrington Oceana a. a. O. p. 67 angedeutet ist, vermittelt ein im Brit. Museum als Manuskript befindlicher Trakt, den wir im ff. mitteilen wollen, weil er für die hier dargestellten Ideen typisch ist. Er führt schon den bezeichnenden Titel „A discours of the Ballance or Foundation of Government" (BR. MUS. MAN. HARL. 5063) und stammt aus der Zeit Karls II.

Empire is founde upon dominion. Dominion is propriety Real or Personal, that is to say in Lands or in Money and Goods.

Lands or the parts and parcell of Territory are held by the proprietor or proprietors in some proportion and except it be in a city, that hath little or no lands, and whose revenue is chiefly in Trade such as is the proportion or Ballance of dominion or propriety in lands, such is the nature of the Empire. (Stimmt wörtlich überein mit Harrington a. a. O. 39/40!)

If one man be sole Landlord of a Territory or overballance) the people (for example 3 parts in four) he is Grand Seigneur, for so the Turk is called from his propriety and his Empire is an absolute Monarchy. If as few as the Nobles or the Nobles with the Clergy be Landlords or overballance the people to People, the Ballance is Gothic (wie klingt das doch an Bolingbroke und Montesquieu an!) and the Empire a mixt Monarchy. And if the whole People be the Landlords or hold the Lands so divided amongst them that no one man or number of men comparathely few so overballance them as before without the interposition of force, is the Empire a Commonwealth.

If force be interposed in any of these cases it must either frame the Government so to the foundation or the foundation to the government; or else the Government so kept up contrary to the Ballance is violent and unnatural; and therefore if it be at the devotion of a Prince it is called Tyranny, if under the Command of few Oligarchy, or in the Power of the People Anarchy. Each of which is but of short continuance because the balance being not destroyed, will certainly destroy whatever opposed it.

But there are also certain other mixtures depending upon the Ballance, which are of longer continuance, and of greater mischief as first, where the Nobility holdeth half the propriety or about that proportion, and the people the other half, in which case without altering the Ballance, there is no remedy but the one must eat out the other, as the people did the Nobility in Athens and the Nobility the People in Rom. Secondly where a Prince holdeth about half the dominion and the People the other half, which was the case of the Roman Empiere planted partly upon the military Colonies and partly upon the Senate and the People, then the Government becomes a varying shamble both of the Prince and the People. And in this case to fix the Ballance is to entail misery, but in the three former not to fix it is to loose the government, wherefore it being unlawful in Turkey for a man to possess Land but the Grand Seigneur, the Ballance is there fixed and the Empire firm. Nor if the Kings did sometimes fall, was the Throne of England known to shake, until the Statute of alienation broke the pillars by giving way to the Nobility to sell their

§ 4.

§ 4. das Gleichgewicht halten könnten. Wie ward aber aus der Stände mischung eine Gewaltenmischung, oder wie die spätere Theorie sagte eine Gewaltenteilung? Dies besorgte Richard Temple, der bekannte, oppositionelle Parlamentarier zur Zeit Charles II., nicht John Locke, der Temple in dieser Richtung nur kopierte.

Das Manuskript des Temple'schen Werkes findet sich im Brit. Museum (Mss. Stowe 304, Fol. 1-26). Es ist betitelt: „An essay on government calculated for the Meridian of England" und ist zwischen 1658 bis 1660 niedergeschrieben. Im Eingange dieser Schrift wird zunächst die Theorie des Staatsvertrages abgelehnt, sowie die Staatsgründung infolge des right of selfpreservation", des Rechts auf Selbsterhaltung, das später Locke wieder zum Ausgangspunkt seiner Vertragstheorie gemacht hat. Temple leitet die monarchische Gewalt aus der väterlichen Gewalt her („There is the original of government from God grounded up on the Law of nature and doeth originally spring from the Paternal Authority and not from the People or any principle of selfpreservation"). Nur jener Staat ist gut fundiert, welcher gut gemischt ist (there never was any State well founded, but which was mixed") und nur jene Regierung gerecht, wo die Autorität in solche Hände gelegt war, welche ein Gegengewicht gegen die Gewalt in anderen Händen ausübten („and that never any governestates. This kind of Law fixing the Ballance is called Agrarian".

Es wird dann vom Autor ausgeführt, dass die Ballance immer eine agrarische sein müsste, denn diese allein verbürge die einem Staatswesen so notwendige Stabilität. Das „groundwork" der gothischen Ballance ist das feudum, und dies in England seit der Herrschaft der Sachsen.

Er fährt dann fort: „It is an absurdity seeing the Clergy of France came first to their riches to be a State of that Kingdom, to acknowledge the People to have been a State of this Realm and not to allow it to the Clergy, who were so much more weighty in the Ballance; wherefore this Monarchy must be said to consist of the King as head of the 3 ordines Regni or estates, the Lords spiritual, the Lords temporel and the Commons. It consisted of these as to the Ballance, though during the Reign of some of our Kings not as to the administration.

To this is happened that Henry VIII. dissolving the abbeys brought with declining estates of the Nobility so vast a fire to the industry of the People, that the Ballance of the Government was too apparently in the Popular party to be unseen by the wise counsel of Queen Elizabeth who converting her reign, through the perpetual love tricks that passed between her and her People into a kind of Romance, wholy neglected the Nobility and by these degrees came the House of Commons to raise that lead, which since hath been so high.

To conclude, Monarchy divested of her Nobility hath no refuge but an army, and that an army can being supported by a tax is beyond reason or experience. Army planted upon dominions extirpates Ennemies and makes friends, but maintained by mere tax have ennemies that have roots and friends that have none. Besides a kingdom consisting of so large an extent must have a competent Nobility or is incapable of Monarchy, otherwise then as supported by an Army as before, for where there is equality of Estates, there will be equality of Power and where there is equality of Power there can be no Monarchy".

Hier wird von konservativer Seite der Harrington'sche Gedanke der ballance of Lands in eine ballance of Estates gewandelt. Aber auch von demokrat. Seite geschieht dies, s. z. B. die Abhandlung in den Sommers Tracts. (ed. 1812 vol. VIII, p. 52 ff.), wo eine Mischung der 3 Stände king, Nobility, people vom demokrat. Standpunkt gefordert wird. Diese Verwendung der Ballancenlehre für die verschiedensten Parteirichtungen zeigt zur Genüge, wie sie damals gang und gäbe war, und dass es verfehlt ist, einen Namen, Harrington, Bolingbroke, Locke etc. zu nennen, um diese als Autoren jener zu bezeichnen.

Montesquieu hatte zum Vorbild nicht die Oceana von Harrington, wozu das Citat aus derselben bei dem Franzosen verleiten könnte, sondern den 1659 geschriebenen Traktat H.'s, betitelt: „The art of Law giving" (französisch das Montesquieu'sche Esprit de lois") part. I. cf. II. u. IV. und part. III. Die Ausführung dieser Andeutungen muss ich einer andern Gelegenheit vorbehalten.

ment hath been just where the Authority hath been otherwise planed then in such § 4. hands which had a cheque of Power in other Hands to Keepe them from exceeding or abusing it quite contrary to the Ballance“). Und nun wird dies im einzelnen nachgewiesen für alle Teile der Staatsgewalt. Für die legislative Gewalt sei die Mischung aller drei Staatsformen zweckmässig, da Abänderung von Missständen in der Gesetzgebung viel leichter unter solchen Verhältnissen vorgenommen werden könnten als im einfachen (simple) Government. Denn dort opponierten die Beherrschten den Aenderungen der Gesetze weniger und sähen sie mit einer geringeren Eifersucht Aus ähnlichen Gründen wird die Mischung für die exekutive Staatsgewalt empfohlen (s. p. 5). Zwar wäre es zweckmässig, wenn in jedem Zweige der Staatsgewalt jede der drei Formen gleichmässig vertreten wäre so that unless two States (Stände) should combine against the third none of them could exceed the lines of their Authority". In der Praxis wird es aber besser sein, dass in der Legislative das demokratische, in der Exekutive das monarchische, und in der Exekutive, soweit sie richterlicher Art ist, das aristokratische Prinzip überwiege.

an.

Wir sehen demnach, in jedem Teil der Staatsgewalt soll eine Staatsform überwiegen. Locke, Bolingbroke und Montesquieu identifizieren dieses überwiegende Element in jedem Teil der Staatsgewalt mit diesem Teil selbst und schaffen so aus dem Gleichgewicht der Staatsformen ein Gleichgewicht der Staatsgewaltenteile. So allein wird uns auch erklärlich, weshalb bei Locke, Bolingbroke und Montesquieu ausser der allgemeinen Lehre vom Gleichgewicht der Staatsgewaltenteile noch innerhalb der Legislatur eine Gleichgewichtslehre aufgestellt wird: Temple hat ja, für alle Teile der Staatsgewalt, nicht bloss für die legislative Gewalt, Mischung und Gleichgewicht verlangt. Auch die joint powers" im Gegensatz zu den separated" bei Locke verraten den Ursprung der Dreiteilungslehre aus der gemischten Staatsform1). Wenn wir die Entwicklung demnach überblicken, werden wir konstatieren, dass sich aus der Lehre von der gemischten Staatsformen eine Lehre von dem Gleichgewicht der in einem Staatswesen vermischten Staatsform sich entwickelt. Sodann wird statt der Mischung der Staatsformen eine Mischung und ein Gleichgewicht der Stände im Staate und schliesslich eine Mischung und ein Gleichgewicht der Staatsgewaltenteile verlangt.

"

Montesquieu und Rudolf von Gneist 2).

Beinahe alle die bisherigen kontinentalen Betrachter englischen Staatsrechts haben die Eigentümlichkeit, dass sie nach England ihre Blicke wenden, wenn die Not daheim

1) S. dazu die interessante Kontroverse Jellinek-Rehm bei Grünhut 30, p. 4/5 und 480 ff. 2) Literatur: S. meinen Artikel „Gneist" in der allg. deutschen Biographie" Bd. 49, S. 403-412. Die obigen Ausführungen wurden auch als Vortrag am 7. Februar 1901 in der Heidelberger historisch-philosophischen Gesellschaft gehalten und sind wörtlich in deren Protokolle aufgenommen worden. Dies füge ich besonders hinzu, um meine Unabhängigkeit in der Gneist-Kritik Herrn Josef Redlich in Wien gegenüber zu wahren, der in seinem später erschienenen Buch „engl. Lokalverwaltung“ 1901 S. 745 ff. ebenfalls Gneist kritisch gewürdigt hat. Ich sehe mich dazu veranlasst, weil der genannte Herr anlässlich meiner Besprechung seines Buches (in der Kr. V. J. 1902 S. 254 ff.) mir vorwirft (Grünhut's Zeitschr. XXX, S. 565 ff.), ich hätte mir seine Forschungsresultate angeeignet, um sie als selbstverständlich hinzustellen, und so sein Verdienst um die Gneistkritik wissentlich geschmälert. Ich hätte (Kr. V. J. a. a. O. S. 254/5) die Sache so dargestellt, als ob es schon vor Herrn Redlich Gneistkritiker gegeben hätte und mein Frevel: Nicht ein

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