tionen sowohl von Common law-Gericht als auch von der Chancery laufen. Was ehe- § 29. mals getrennt war: Common law- und Equity-Gerichte, sind jetzt als Unterabteilungen (Divisions) eines und desselben Gerichtshofs, des high court of justice eingerichtet, nämlich: Kingsbench Division, Chancery Division und Probate, Divorce and Admiralty Division.

2) wurde durch s. 24 der obigen Akte den Common law-Gerichten die Befugnis erteilt, dieselben Rechtswohltaten zu gewähren, welche früher nur in den Equity-Gerichten erteilt werden konnten. Insbesondere das nach freiem Ermessen zu erlassende Verwaltungsverbot oder -Gebot, die Injunction, der Hebel, mit dem die Equitymaschinerie in Bewegung gesetzt werden konnte.

3) stellte die s. 25 des obigen Gesetzes den Grundsatz auf, dass im Falle des Konflikts, der ja jetzt bei der Fusion beider Jurisdiktionsakten leicht möglich geworden ist, die Prinzipien der Equity über die des Common law unbedingt den Sieg davonzutragen hätten.

Mit dieser Neuordnung war zwar eine Erweiterung des richterlichen Ermessens, ja sogar eine Fusion der Jurisdiktionen, aber keine Fusion der Rechtssysteme erreicht, trotzdem man es gewünscht und schon die Reformer unter Cromwell, insbesonders Whitelock davon geträumt hatten (s. Carlyle, Cromwell III, p. 37 und Gardiner, history of the Commonwealth and Protectorate, II, 253 f.).

Eine solche ist überhaupt unmöglich, weil das Schwergewicht der Präzedenzfälle im Common law und in der Equity zu sehr gefestigt ist, sodann weil mehrere Equity-Institute derart mit dem Equity-Verfahren verknüpft sind, dass ohne Abschaffung dieses letzteren jene Equity vom Common law nicht absorbiert werden kann. Das lehrt insbesondere das Beispiel Pennsylvaniens in den Vereinigten Staaten. Hier ward zu Anfang des 19. Jahrhunderts versucht, die Equity durch Common law-Gerichte und -Verfahren besorgen zu lassen. Dieser Versuch, die Equity zu einer blossen farblosen Billigkeit herabzudrücken scheiterte und 1836 mussten die Common law - Gerichte alle Machtvollkommenheiten des Equity-Verfahrens sich succesive durch Gesetz übertragen lassen, so dass auch hier statt der Fusion der Systeme nur eine Fusion der Jurisdiktionen möglich war (s. darüber Law Quarterly Review I, p. 455).

Treffend charakterisiert Richter Jessel das heutige Verhältnis zwischen Common law und Equity seit der Judicature-Act von 1873 mit folgenden Worten: „There was no fusion of law and equity nor anything of the sort. It was converting in one tribunal the administration of both in every case. (Salt v. Cooper 1880, 16. Ch. D. p. 549.)

4. Abschnitt.

Das Verhältnis der englischen Rechtsquellen zu einander (Rechtsquellensystem).

Kodifikationsversuche 1).

It were good that upon a mature deliberation the composition of the law were set downe by Act of Parliament, and such reports therein contained." Jacob I.

I. Die Geschichte der englischen Kodifikationsversuche des Common law reichen

1) Literatur: 3 Reports by Mr Bellenden Ker, on the Proceedings of the Statute Law 1854. 4 Reports from her Majesty Commissioners for Consolidating the Statute Law

§ 30.

§ 30. bis in die Zeit Elisabeth 1) und Jakob I. zurück. Denn mit den obigen Worten leitete Jakob I. eine im März 1609 in Whitehall gehaltene Rede ein. Freilich stellt er sich zum Teil die Sache so vor, als ob durch Parlamentsakte diejenigen Reports (Rechtsfallsammlungen), welche allein massgebend sein sollen, approbiert würden. Dass ihm aber der Kodifikationsgedanke der damals unter dem anspruchslosen Namen „Digest of Lawes" auftritt, nicht fremd war, zeigt eine nach seinem Tode erschienene Schrift eines Anonymus: An offer to our late Souveraigne King James of a Digest to be made of the Lawes of England" (1629). Darin wird ausgeführt, dass der Autor dem Könige schon zweimal Anträge, ein solches Digest auszuführen, gemacht. Desgleichen erklärte sich Fr. Bacon, der Lord Kanzler Jakob I., für die allerdings getrennte Kodifikation des Common law und des Statute law, mit der für jene Zeit gewiss gerechtfertigten Begründung 2): „For in many points, in passing judgement, the interpretation and administration of the Common law are not the same as of the statute Law". Besondere Anstalten hierzu sind damals nicht ergriffen worden, wohl aber zu dem bescheidenern Unternehmen einer Kompilation und Konsolidierung der vorhandenen Statuten. Auch das blosse Anstaltmachen hierzu war schon ein gewaltiges Unternehmen, wenn man bedenkt, durch welchen Urwald von obsoleter, toter Gesetzgebung man sich schon damals durchzuringen hatte. Der Sturz Bacon's vereitelte die Ausführung dieser Pläne. Nach dieser Zeit führt der Kodifikationsgedanke noch einmal zu wirklicher Inangriffnahme. Unter dem Protektorate Cromwell's wird 1653, offenbar von den Vertretern der ,Gleichmacher" (Levellers) und der „5. Monarchie" zur Vereinfachung des Rechts, statt des Common law die Einführung der Gesetze Moses verlangt. Ein Komitee des damals einkammerigen Parlaments wird betraut: „to consider a new body of law" (C. Journ. vol. VII. p. 304) 3). Dass der Plan damals auf eine umfassende Kodifikation des Common law gerichtet war, geht aus dem in den Sommers Tracts VI, p. 276 ausgeführten Programm hervor, dem dieses Komitee zu dienen hatte: das Recht leicht klar und kurz zu gestalten und die Fälle unsicherer Präzedenzfälle los zu werden. „By which means", so setzt der Trakt fort, „the great volumes would come to be reduced into the bigness of a pocket book“.

Also das höchste Ideal

ganz im Sinne des späteren Bentham, sein Gesetzbuch in der Tasche mit sich herumzutragen. Freilich wird daraus nichts. Die Folgezeit der Restauration bis zum Ende des 18. Jahrhunderts nimmt den Gedanken nicht wieder auf. Sie begnügt sich wieder mit dem bescheidenen Unternehmen einer Konsolidierung bloss des Gesetzesrechts, kommt aber hierbei auch nicht weit. Erst unter dem Einflusse Bentham's, dessen Kodifikations-Credo wir noch im nächsten Paragraphen näher kennen lernen werden, wird im 19. Jahrhundert die Kodifikationsarbeit wieder aufgenommen. Drei Versuche sind hier besonders bemerkenswert und knüpfen

1855-59, insbes. 1857 p. 30 ff. C. Ilbert a. a. O. ch. VIII und ch. IV, Bentham, oeuvres (ed. Dumont) III, p. 87 ff. und I p. 307 ff. Ausgabe von 1829 (Bruxelles).

1) So berichtet uns D'Ewes in seinem Journal des Parlaments für diese Zeit (1592 bis 1593) p. 473, das beraten wurde: „to purge the Statute Book and lessen the Volume of Laws being so many in number, that neither Common People can practise them, nor the Lawyer sufficiently understand the same". Die Römer bestellten 10 Männer. ,, to correct and recall all former laws and to set forth those Twelve Tables ... The Athenians likewise appointed 6 for that purpose. And Lewis IX. King of France did the like in reforming his laws". Im Jahre 1597 empfahl eine königl. Thronrede dasselbe dem Parlament. S. D'Ewes a. a. O. p. 524.

2) Aphorism 61 in Works a. a. O.

3) S. auch Gardiner, History of the Commonwealth and Protectorate (1897), vol. II, p. 253 f.

sich an die Namen der drei Lord Kanzler Brougham, Cranworth und West- § 30. bury.

1833 wurde auf Veranlassung Brougham's, der jedenfalls unter Bentham's Einflusse stand, mit den Radikalen während seiner ganzen politischen Tätigkeit stets Fühlung hatte und damals Lord Kanzler war, eine königliche Kommission mit der speziellen Aufgabe betraut, das englische Strafrecht zu kodifizieren oder wenigstens anzugeben, wie weit dies durchführbar sei. Von 1835 bis 1845 tagte die Kommission und erstattete 8 Reports. Da ward sie aufgelöst, hierauf 1845 eine neue Kommission bestellt, die 6 Reports veröffentlichte und eine Bill abfasste, welche, Digesten des Strafrechts betitelt, von Brougham 1849 dem Oberhause vorgelegt wurde. Zu weiteren legislativen Schritten kam es jedoch nicht. Die oben bezeichnete Kommission erstattete noch einen Report über das Strafverfahren und seine Kodifikation. Das war ihr letztes Werk.

Nachdem 1852 von Lord Kanzler St. Leonard eine königliche Kommission für denselben Zweck, nämlich die Kodifikation des Strafrechts eingesetzt worden war, übernahm 1853 Lord Cranworth, der St. Leonhard als Kanzler im Amte gefolgt die Leitung der Arbeiten mit der festen Absicht, nicht bloss das Strafrecht, sondern das gesamte Common law zu kodifizieren und eine „Code Victoria", wie er sagte, zu Tage zu fördern. (Hans. D. 3s. vol. 123, p. 9.) In der Kommission sass aber der vorzügliche Jurist Bellenden Ker, der, viel bedächtiger als sein Chef, der nächsten Zukunft eine viel bescheidenere, aber nicht minder praktische Aufgabe stellte. Die Kommission empfahl unter des letzteren Einfluss die Errichtung eines ständigen Statute law board zum Zwecke der Konsolidation des Statute law, der Vorbereitung von Gesetzesvorschlägen u. a. m. Kurz, seit der Zeit kam der Gedanke auf, nicht Kodifikation des gesamten Rechts, sondern bloss Konsolidation der wichtigsten Gesetzesmaterien, d. i. Zusammenfassung mehrerer eine Rechtsmaterie beherrschenden Gesetze zu versuchen. Diese Konsolidation sollte und das ist auch der heutige Gedankengang eine dereinstige Gesamtkodifikation vorbereiten.

1866, da Lord Westbury Kanzler war, erging die Bestellung einer neuen königlichen Kommission to require in to the expediency of a digest of law, and the best mode of accomplishing that object and of otherwise exhibiting in a compendious and accessible form the law as embodied in judicial decisions". Verschiedene Barrister waren mit der Ausarbeitung einzelner Rechtspartien betraut. Ihre Arbeiten waren aber nicht zufriedenstellend und das ganze Unternehmen verlief im Sand.

Noch einmal schwang man sich zur Kodifikationsidee 1870 auf, als der berühmte Jurist James Fitz-James Stephen, ein Schüler von Bentham, aus Indien herüberkam, wo er den Hauptanteil an der Kodifikation des gesamten Strafrechts und Strafverfahrens und des Gerichtsverfahrens hatte. Mit den in Indien gewonnenen Erfahrungen arbeitete er einen Strafprozess- und Strafgesetzentwurf aus. 1878 wurde der Entwurf im Parlament von Sir John Holks vorgebracht und einer viergliederigen Kommission überwiesen, welche ihren Report und Entwurf 1879 dem Unterhause auch vorlegte. Dieser Entwurf, 1882 von der Regierung im Parlament vorgebracht, wurde zwar dem grossen Committee on Law überwiesen. Wegen des Widerstandes, der aber im Parlament zu erkennen war, wurde die ganze Kodifikationsidee fallen gelassen. Seit der Zeit herrscht die Parole: Nur Konsolidation (worüber wir noch an anderer Stelle ausführlich sprechen werden), nicht Kodifikation! Darunter sind nur kleinere Kodifikationsarbeiten, d. h. die gesetzgeberische Zusammenfassung der Behandlung von Common und Statute law in einer beschränkten Rechtsmaterie zu verstehen. Es gehören hierher die Partnerships Act von 1890, die Sale of Goods Act

§ 30. 1893 u. a. m.

II. Wenn wir die Fruchtlosigkeit aller bisherigen Kodifikationsversuche und die Stimmung, die hinsichtlich der Frage in England heute noch mehr als vor 20 Jahren vorherrscht, betrachten, so drängt sich unmittelbar die Frage auf: Warum? Die Gründe liegen in drei Punkten: in der Gesetzesmaschine selbst, in der Stellung des Richters zum Gesetz und in dem Mangel jeder eigenen Rechtswissenschaft, die der Gesetzgebung immer die Wege ebnet.

1) Was zunächst die Gesetzgebungsmaschine anlangt, so sind in ihr die verschiedenartigsten Interessen derart mächtig, dass sie notwendig durch eine allumfassende Kodifikation in der einen oder anderen Richtung tangiert werden müssten. Daher nichts leichter, als dass hier die disparatesten Elemente sich vereinigen, um jeder solchen Kodifikation Widerstand entgegenzusetzen. Trifft dieser Gesichtspunkt für jedes Parlament zu, so kommt er natürlich in England zu ganz besonderer Geltung. In keinem Lande ist die Achtung vor den sog. „vested interests", den wohlerworbenen Interessen so gross als in England. Wir auf dem Kontinent sind von der Staatsomnipotenz so durchdrungen, dass im allgemeinen Interesse über Rechte der Individuen, mögen sie wohl erworben sein oder nicht, gewöhnlich hinweggeschritten wird, nicht selten ohne. jede Entschädigung. Der entgegengesetzte Standpunkt herrscht in England und wird von Bellenden Ker in seinem Bericht an den Kanzler (Report from h. M. Comrs. forconsolidating the Statute Law 1853 [C. P. Nr. 301] p. 21) wie folgt beschrieben: „the characteristic of our modern English legislation is that it is sensible to all the influences of public and private interest". Er fügt dem hinzu, gewissermassen die Schwierigkeit jeder umfassenden Kodifikation in England dadurch trefflich charakterisierend: „Dies ist nur das notwendige Resultat des Glaubens, dass jede erweisliche Beschwerde, wenn möglich, ihre Remedur hat, dass jeder Umstand, welcher den Gesetzesbuchstaben tyrannisch und drückend macht, zu vermeiden sei. Das erzeugt den Sinn jedermanns, dass das englische Recht keine Tyrannei sei, dass es nicht Unterdrückung sondern Schutz jedes Individuums sei." Ob nun dieses begeisterte Lob Ker's wirklich unsere kontinentalen Staatseinrichtungen so minderwertig macht, möchte ich dahingestellt sein lassen. Eines steht für mich aber fest: diese Ehrfurcht vor den vested interests“, sie ist nur ein Reflex des allgemeinen England durchdringenden Individualismus und der verhindert jede umfassende Kodifikation.

2) Der zweite Grund liegt in der souveränen Stellung des Richters, die derselbe den Gesetzen gegenüber seit Alters her einnimmt. Die rechtschöpferische Kraft, die dem englischen Richter im Gegensatz zum kontinentalen inne wohnt, macht jedes noch so umfassende englische Kodifikationswerk nur zu einer vorübergehenden Erscheinung. Denn alsbald wird sich durch die Rechtsprechung ein solches Spinnengewebe von Spruchpraxis herausgebildet haben, dass von dem ursprünglichen Gesetzestext nicht viel mehr zu sehen ist. Als Beispiel denke man an die Spruchpraxis, die sich im Anschluss an die Statuten: „Quia emptores“, „of Uses“ und „of Frauds" entwickelt hat, wo die in allgemeinen Sätzen niedergelegte Spruchpraxis 5-10 mal grösser ist, als der ursprüngliche Gesetzestext. Nur wenn man Bentham's Plan der Gesetzessklaverei der Richter acceptiert hätte, wäre man in England zu einer umfassenden Kodifikation reif. Da man aber hier glücklicherweise diese Gesetzessklaverei nicht kennt, so muss man jedenfalls auch die Kehrseite der Sache in Kauf nehmen.

3) Der dritte Grund liegt in dem Mangel einer Rechtswissenschaft und wissenschaftlichen Ausbildung der praktischen Juristen, der Barrister, denn wenn man die Leute, die den Versuch einer Kodifikation wagen, klagen hört (Report from h. M. Crs. for Consolidating the Statute Law 1855, p. 2 ff.), sie wüssten sich bei der Unmasse von Gesetzen, die

bloss Amendements zum Common law wären, nicht zu helfen, man könnte kein System § 30. in die Sache bringen, ohne aus den verschiedensten Gesetzen einzelne Partikelchen herauszuschneiden, was also doch nur membra disjecta gäbe; wenn man ferner diese Systemlosigkeit der Gesetzesabfassung vor Augen hat, und wenn man schliesslich an den Mangel einer einheitlich ausgebildeten Rechts terminologie denkt, so liegt alledem nur das Fehlen jeder wissenschaftlichen Verarbeitung des Rechtsstoffs zu Grunde. Eigentümlich wird es den kontinentalen Juristen anmuten, wenn er diese ehrlichen Versuche, der Sache beizukommen, in den Blaubüchern des englischen Parlaments verzeichnet findet; aber man wird gleich von vornherein zu der Frage geführt: „Quält Ihr Euch nicht ganz vergebens? Wollt Ihr wirklich die Sisyphusarbeit vollbringen und ein Rechtssystem schaffen, das die Römer und die Deutschen in vielen hundert Jahren dauernder wissenschaftlicher Entwicklung geschaffen haben? Ihr wollt das mit 5-20 Männern in einem Zeitraum von 1-3 Jahren erreichen, woran die Römer und die Deutschen durch viele hundert Jahre mit Hilfe vieler Generationen von Rechtsgelehrten gebaut! Fürwahr ein vergebliches Unternehmen! Anzuerkennen ist, dass diese Idee der Abhängigkeit der Kodifikation von der wissenschaftlichen Ausbildung der Juristen, die uns seit Savigny und Ihering vollkommen geläufig ist, den Engländern auch allmählich aufzudämmern beginnt, denn der trefflich und fein gebildete englische Jurist Courtenay Ilbert variiert den Ausspruch Bentham's, dass ein gutes Gesetzbuch eine unendliche Wohltat sei, mit den Worten, dass ein gutes wissenschaftliches Buch die halbe Arbeit für ein Gesetzbuch der betreffenden Rechtsmaterie wäre.

Der Unterschied des englischen und kontinentalen Rechtsquellensystems.

I. Aus den obigen Ausführungen wird klar geworden sein, dass ein bedeutender Gegensatz in Bezug auf das Verhältnis der Rechtsquellen unter einander zwischen dem Kontinent und England vorwaltet. Dieser Gegensatz soll nun kurz präzisiert, aus der verschiedenen Rechtsentwicklung da und dort erklärt und auf Grund dieser historischen Untersuchung gewertet werden. Wir haben demnach Antwort zu geben auf die Frage: Worin besteht der Gegensatz? Wodurch ist er historisch begründet, und welche Vorzüge hat das eine System vor dem anderen?

Der Unterschied zwischen dem englischen und kontinentalen Rechtsquellensystem besteht, kurz gesagt, in drei Punkten:

1) Im Kodifikationsprinzip, das auf dem Kontinent herrscht, das die erschöpfende Regelung der vom Gesetzgeber geordneten Rechtsmaterie bedeutet und das Gewohnheitsrecht nur als vom Gesetzgeber geduldete und gestattete Zutat der Rechtsquellen auffasst. In England herrscht das Amendement prinzip, d. h. es herrscht das Gewohnheitsrecht, das Gesetzesrecht ist nur Amendement, Verbesserung des Gewohnheitsrechts. Was nicht ausdrücklich durch Gesetzesrecht angeordnet wird, bleibt nach wie vor der Regelung durch Gewohnheitsrecht unterworfen. Der Wille des Gesetzgebers ist auf dem Kontinent der das Rechtsquellensystem beherrschende. Was er auch nicht ausdrücklich sagt, das wird auf Umwegen durch die Hilfsmittel der logischen Interpretation und der weitgefassten Rechtsanalogie aus dem Gesetzestexte herausgelesen. Es muss gefunden werden, koste es was es wolle. In England spielt der gesetzgeberische Wille nur soweit eine Rolle, als er ausdrücklich sich kundgibt. In ihn wird nichts hineingetragen, aus ihm nichts mehr herausgelesen.

§ 31.